Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/16599 K.2012/5143

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile 26.3.2008 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi düzenlediklerini, sözleşmeye göre ... Belediyesi Babaharman Parkı revize inşaatı işinin ihalesinin kendisinin firması olan ... İnşaat uhdesinde kalması durumunda işin yarı yarıya taraflarca yapılacağı ve elde edilecek kar ve zararın bu ortaklık esasına göre paylaşılacağının öngörüldüğünü, davalının bu sözleşmeye dayanarak kendisi aleyhine icra takibi başlattığını, takibin kesinleştiğini, kendisinin sorumluluklarını eksiksiz olarak yerine getirdiğini ileri sürerek,icra takibinden dolayı davalıya borçlu olmadığının tespiti ile tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Davalı, Belediye Başkanlığının açtığı ihalenin davacı üzerinde kaldığını ve davacı ile yaptıkları ortaklık sözleşmesi doğrultusunda işe başlandığını, işin tamamlanan kısmına ilişkin yapılan hakediş bedellerinin sözleşmenin 5.maddesine göre ortak hesaba yatırılması gerekirken davacı tarafından tahsil edildiğini, kendisinin hissesinin ödenmediğini, davacının gider kalemlerini yüksek gösterdiğini, işin yarıdan fazlasının kendisi tarafından yapılmasına rağmen bugüne kadar sadece 75.000TL ödeme yapıldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalının icra takibine konu ettiği ve ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan bir alacağının olmadığı, aksine borcunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 2011/16599 2012/5143,

davacının icra takibinden dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm,taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dava dışı ... Belediyesinin Babaharman Parkı revize inşaatı işi için düzenlediği ihaleyi davacının kazandığı ve inşaatın yapımı için davanın tarafları arasında 26.3.2008 tarihli sözleşme ile adi ortaklık oluşturulduğu hususu ihtilafsızdır. Sözleşmenin 1.maddesinde işin %50’şer oranında taraflarca yapılacağı, 3.maddesinde işin ikmali için gereken tüm masraflar ve elde edilecek karın taraflar arasında %50 ortaklık esasına göre paylaşılacağı kararlaştırılmıştır.

Davacı, davalının sözleşme kapsamında kendisi aleyhine icra takibi başlattığını, kendisinin tüm sorumluluklarını eksiksiz yerine getirdiğini ileri sürerek, aleyhine başlatılan icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespiti istemiyle eldeki davayı açmıştır.Davalı,hak ediş bedellerinin sözleşme gereğince ortak hesaba yatırılması gerekirken davacının tahsil ettiğini, kendi hissesinin ödenmediğini, davacının gider kalemlerini yüksek gösterdiğini, işin yarıdan fazlasını kendisi yaptığı halde sadece 75.000TL ödeme yapıldığını savunmuştur.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu ve ek raporu benimsenerek ortaklığın zarar ettiği, davalının herhangi bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık,adi ortaklığın tasfiyesi hususundadır.

BK.nun 538.maddesinde belirtildiği gibi tasfiye, bütün hesapların görülüp, ortaklığın aktif ve pasif bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında davacıya ait ticari kayıtlar esas alınarak hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Oysaki az yukarıda belirtildiği üzere BK.nun 538.maddesi uyarınca ortaklığın tüm aktif ve pasiflerinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi zorunlu olup, bu bağlamda parkın revize inşaatı için adi ortaklıkça yapılan gerçek harcamanın ve maliyetin belirlenmesi gerekir.Hal böyle olunca mahkemece öncelikle dava dışı ...

Belediyesinden inşaatın projesi temin edilmeli, mahallinde konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, projesi de gözetilmek suretiyle inşaatın kesin masrafları saptanmalı,yapılan giderler ile işlerin gerçek maliyet bedelleri belirlenmeli ve bilirkişilerden bu hususları da içerir adi ortaklığın gerçek kar ve zarar durumu,tarafların dayandığı fatura ve diğer belgeler,davalıya yapılan ödemeler ile tasfiye bilançosuna esas olacak diğer unsurlar 2011/16599 2012/5143

da değerlendirilmek suretiyle ortaklara ödenmesi gereken tasfiye payının olup olmadığı,bu kapsamda davalının davacıdan isteyebileceği alacağı bulunup bulunmadığı hususunda taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmalı ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesis etmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.