Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/294 K.2011/7024

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca duruşmasız, davalı avukatınca da duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dava miktar itibariyle duruşmaya tabi olmadığından bu isteğin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; Davalı hakkında ... 3 İcra Müdürlüğünün 2009/24369 E sayılı takip dosyasında takip yapıldığını, takibin tellallık sözleşmesine dayalı bulunduğunu, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptaline takibin devamına %40 inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davaya bakma Görevinin Tüketici Mahkemelerinde olduğunu, davacının dayandığı sözleşmenin aldatıcı vasfının bulunduğunu, sözleşmeyi 'gayrimenkulü gören kişi' sıfatı ile imzaladığını, davacı tarafın yer göstermekten başka herhangi bir işleminin bulunmadığını, nitekim bu yeri başka bir şirket aracılığı ile sonradan satın aldıklarını ve o şirkete komisyon ücretinin dahi ödendiğini, BK'nun 409 maddesi gereğince cezai şarttan tenkis gerektiğini, belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Asıl alacak 12.000,00 TL cezai şart 600.00 TL olmak üzere 12.600,00 TL üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, İnkar tazminatı isteği ile fazlaya dair istemin reddine, mahkeme masraflarının takdiren yarısının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Reddedilen kısım üzerinden davalı vekili yararına karar tarihindeki tarife gereğince hesaplanan 1.368,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

2011/294-7024

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı eldeki dava ile, tellallık hizmet alacağı ve cezai şartın tahsili için icra takibinde bulunduğunu, davalının ise haksız yere itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile davalının icra-inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir. Mahkemece takipteki sözleşmenin geçerli olduğu bu nedenle asıl alacak yönünden yapılan itirazın haksız bulunduğu belirtilmiş, takip tutarının ise likit sayılmasına imkan bulunmadığı gerekçesi ile inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İ.İ.K.nun 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötü niyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir.

Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yanda alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kurallar ışığında icra taleplerine konu olan alacaklar değerlendirildiğinde icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Davacı icra takibi ile 12.000 TL ücret alacağı, 12.000 TL cezai şart alacağı olmak üzere toplam 24.000 TL nin tahsilini istemiş olup, Mahkemece sözleşmede belirlenen ceza-i şart tutarı üzerinden %95 oranında indirim yapılmak suretiyle, Asıl alacak 12.000,00 TL, cezai şart 600.00 TL olmak üzere 12.600,00 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilerek, Reddedilen kısım üzerinden davalı vekili yararına karar tarihindeki tarife gereğince hesaplanan 1.368,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.

Yargılama giderleri kural olarak davada haksız çıkan tarafa yükletilir. (HUMK 417/1) Ayrıca haksız çıkan taraf yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir. (HUMK 423/6) İlkeler bunlar olmakla birlikte B.K 44/1 maddesi (mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tazayüdüne yardım ettiği veya zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde, hakim zarar ziyan miktarını tenkis

2011/294-7024

veye zarar ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.) hüküm aynı yasanın 161/son maddesindeki hüküm gibi hakim tazminat ve cezai şart miktarını fahiş görmesi halinde yasanın kendisine verdiği bu yetki uyarınca tazminattan indirim yapacak hatta zarar ve ziyana karar vermekten sarfınazar edebilecektir. Tazminattan ve ceza-i şarttan indirim yapılmasını davacının önceden bilmesi gerektiği düşünülemez.

Ceza-i şart miktarından indirim yapılması veya tazminattan sarfinazar edilmesi tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemez. Bu yön Yargıtay uygulamalarında öteden beri benimsenmiştir. Hal böyle olunca mahkemece tenkis edilen miktar üzerinden davacı aleyhine masraf ve vekalet ücreti takdiri usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.