Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/3058 K.2011/10237

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, babası olan davalının borçlu olduğu leasing sözleşmesini kefil olarak imzaladığını,davalının sözleşmedeki edimini yerine getirmemesi nedeniyle kefil sıfatıyla 6.050 Euro ödediğini,ayrıca 446,74 TL noter masrafı ve 2.000 TL aksusesuar bedeli olarak davalı adına harcama yaptığını ancak davalı tarafından bu bedellerin kendisine ödenmediğini,davalıya 18.02.2008 tarihinde ihtarname gönderdiğini,ihtarnameye rağmen ödeme yapılmayınca icra takibi yaptığını,icra takibine davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek haksız itirazın iptalı ile % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının iddiasına konu ödemeleri kendisinin yaptığını belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanını kısmen kabulüne karar verilmiş,hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı,davalının dava dışı finansal kiralama şirketi ile yaptığı finansal kiralama sözleşmesini kefil olarak imzaladığını,davalının bu sözleşmeye göre ödemesi gereken bedeli kendisinin ödediğini belirterek bu bedelin asıl borçlu olan davalıdan rucuen tahsiline yönelik icra takibine dayalı itirazın iptali talebinde bulunmuştur. Baba-oğul olan taraflar arasındaki ilişki mahiyet itibariyle ticari ... niteliğinde değildir. Bu itibarla davacı kefil tarafından yapılan ödemenin,davalı asıl borçludan tahsilinde ödeme tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerekir iken avans faizi işletilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Mahkemece verilen kararda 10.598,69 TL asıl alacak,13.329,62 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 23.928,31 TL yönünden itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiği Anlaşılmaktadır. Dairemizin öteden beri sapma göstermeyen kararları ile icra inkar tazminatının sadece itiraz edilen asıl alacak üzerinden verilebileceği kabul edilmiş bulunmakta olup, bu itibarla sadece asıl alacak olan 10.598,69 TL üzerinden % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek asıl alacakla birlikte faizide kapsayacak şekilde bu iki kalemin toplamı üzerinden tazminata karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden usulün 438/7 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına