Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/13554 K.2012/16282

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı asıl borçlu ... arasında düzenlenen taşıt kredisine davalının kefil olduğunu, borcun ödenmediğini alacağının tahsili amacıyla davalı hakkında icra takibi başlattığını, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile %40 inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın haksız kazanca yönelik olduğunu, asıl borçludan tahsili gerektiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 4077 sayılı Kanunun 10. maddesinde düzenlendiği üzere asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasının istenemeyeceği gerekçesiyle talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava ön şart yokluğundan dolayı reddedildiğine göre davacı Banka lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararını düzeltilerek onanması HUMK’un 438/7 maddesi gereğidir.