Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/20839 K.2013/2367

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, avukat olup, davalının yurtdışından gönderdiği paralarla babasının ev yaptığını, kardeşine de otobüs ve otobüs hattı aldığını ancak babası ve kardeşinin kendisine devretmediğini söyleyerek bunların kendi adına tescili olmadığı takdirde tazminat davası açması için kendisine vekalet verdiğini, 31.01.2007 tarihinde yaptıkları yazılı Avukatlık ücret sözleşmesine göre, 140.000.00.TL + KDV vekalet ücretinin, 40.000.00.TL' sının 26.02.2007 tarihinde, 60.000.00.TL' sının 26.09.2007 tarihinde, bakiye 40.000.00.TL' nın 26.11.2007 tarihinde ödeneceği, gününde ödenmediği takdirde bakiye miktarların muaccel olacağı,

ihtara gerek kalmaksızın temerrüt oluşacağı ve geciken her bir ödeme için %25 gecikme tazminatı ve aylık %10 gecikme faizi ödeneceği hususunun kararlaştırıldığını, bina ve otobüs yönünden tescil olmadığı takdirde şimdilik 700.000.00.TL' nın tahsili için 26.02.2007 tarihinde dava açtığını, ayrıca 02.07.2007 tarihinde de otobüs ve otobüs hattı ile binanın kullanılması nedeniyle toplam 51.000.00.TL' nın tahsili içinde ayrı bir dava açtığını, davalının ödemesi gereken 1. ve 2. taksitleri süresinde ödememesi ve ücretini istediğinde de tehdit ve hakaret etmesi nedeniyle 07.11.2007 tarihinde vekillikten istifa ettiğini,

davalıya duruşmada 23.11.2007 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının da o celsede kendisini sözlü olarak azlettiğini, ücret alacağının tahsili için icra takibi yaptığını, ancak davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek vaki itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalının ... 7. İcra Müdürlüğünün 2007/10413 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 140.000.00.TL asıl alacak, 25.200.00.TL KDV, 2012/20839-2013/2367 23.430.56.TL işlemiş faiz ve 8.435.00.TL cezai şart üzerinden iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki 2. nolu bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Her ne kadar mahkemece, 8.435.00.TL cezai şart üzerinden de itirazın iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş ise de. Taraflar arasında imzalanan 31.01.2007 tarihli Avukatlık ücret sözleşmesine göre, geciken her bir ödeme için yıllık %25 gecikme tazminatı ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Bu gecikme tazminatının, cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir.

Davalı tacir olmadığından, BK.nun 161/son maddesi gereğince cezai şartın fahiş olması halinde ise tenkisi gereklidir.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, cezai şartın fahiş olduğunun kabulü gerekir.

O halde, sözleşmede öngörülen yıllık %25 cezai şarttan da BK'.nun 161/son maddesi gereğince indirim yapılarak davalının sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece az yukarıda yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.