Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/3727 K.2012/9640

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; ... komisyoncusu olduğunu, davalıya ait ... Mah., ...Cad., E Blok., Kat:2, Daire:12 .../... adresinde bulunan dairesini 245.000,00 TL bedelle satmak üzere davalıyla 15/07/2009 tarihli gayrimenkul tellallık ücret sözleşmesini yaptığını, gerekli çalışmaları yaptığını ancak davalının kendisini devre dışı bırakmak için satıştan vazgeçtiğinin belirttiğini, tellallık sözleşme süresi içinde davalının evi kendisinin bulduğu alıcıya sattığını, Tellalık sözleşmesinin C, D,

E ve F maddelerinde yazılı olduğu üzere kendisinin devre dışı bırakılarak taşınmazın satılması veya sözleşmeden dönülmesi halinde sözleşmedeki satış bedeli olan 245.000,00 TL'nin %6'sı oranda ki tutar olan 14.700,00 TL'yi davacıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, alacağın tahsili için ...

1. İcra Müdürlüğünün 2009/15846 Esas sayılı icra takip dosyasında takip yaptığını, haksız yere itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına, davalının davacıya % 40 icra inkar tazminatı ödemesine, karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, Davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, davalı borçlunun ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2009/15846 E. sayılı icra takibine vaki itirazının kısmen iptaline, takibin 7.350,00-TL asıl alacak yönünden devamına, İcra inkar tazminatı isteminin kabulüne, davacı taraf lehine %40 (2.940,00-TL )icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. 2012/3727-9640 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı eldeki dava ile cezai şartın tahsili için icra takibinde bulunduğunu, davalının ise haksız yere itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile davalının icra-inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

Mahkemece Borçlar Kanunu 161/son maddesi gereğince sözleşmede belirlenen ceza-i şart tutarı üzerinden %50 oranında indirim yapılmak suretiyle, 7.350,00-TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline karar verilerek, davacı yararına asıl alacak tutarı üzerinden de inkar tazminatına hükmedilmiştir. Tazminattan ve ceza-i şarttan indirim yapılmasını davalının önceden bilmesi gerektiği düşünülemez.

Ceza-i şart miktarından indirim yapılması veya tazminatttan sarfınazar edilmesi tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine inkar tazminatına hükmedilemez. Hal böyle olunca mahkemece tenkis edilen miktar üzerinden davalı aleyhine inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK'un 438/7 maddesi hükmü gereğidir.