Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/3983 K.2012/21778

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, karşı davanın zamanaşımı nedeniyle reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı tarafından duruşmalı, davacı tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının vekili sıfatıyla, ...

2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2000/724 esas sayılı dosyası üzerinden dava dışı ...A.Ş.ne karşı açmış olduğu davada, taraflar arasında alacağın 316.000 Dolar olduğu kabul edilerek, ödeme konusunda 27.2.2004 tarihli sulh protokolü imzalandığını, 115.000 Dolar üzerinden kısmen ödeme de yapıldığını, ancak daha sonra ödeme şartlarının yerine getirilmemesi üzerine davaya devam edildiğini, dava sonunda mahkemece alacak miktarının 316.000 Dolar olduğu kabul edilerek,

115.000 Dolar’lık ödemenin mahsubundan sonra kalan 201.000 Dolar üzerinden davanın kabul edildiğini, ilamın icrası için takip başlatmışsa da davalı tarafından 31.8.2005 tarihli azilname ile azledildiğini, vekalet ücretinin ödenmediğini, alacağının tahsili için başlatmış olduğu icra takibine de itiraz edildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, takibe yapılan itirazın iptaline, %40 icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiş, 22.5.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile de talep miktarını 24.556,25 TL’ye çıkarmıştır.

Davalı, davacıya vekalet ücreti nedeniyle borcu bulunmadığını, azlin haklı olduğunu savunarak davanın reddini dilemiş, birleşen davada ise, davalı karşı davacının, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesini

2005/367 karar sayılı dosyasıyla aldığı kararın infazı için ...

4. İcra Müdürlüğünün 2005/12356 esas sayılı dosyası ile yaptığı icra takibindeki mesleki hata ve kusurları nedeniyle zarara uğradığını, infaza konu karar, hisse senetlerinin aynen iadesi, bu mümkün olmazsa parasal değerinin ödenmesi olduğundan, bu tür kararların infazında, ayni alacaklar için örnek 2 icra emri, para alacakları için de örnek 4-5 olmak üzere iki icra emri gönderilmesi zorunlu olduğu halde, bu zorunluluğun yerine getirilmediğini, öte yandan takip talebinde aynen iade talep edilmişse de, bunun mümkün olmaması halinde belirlenecek parasal değerin,

muhtıra tebliğinden itibaren tahsil anına kadar işleyecek faizinin de talep edilmesi gerektiği halde, takipte faiz talebinde bulunulmadığını, davalı karşı davacının sadece kendisi için belirlenen vekalet ücretiyle yargılama giderleri toplamı olan miktar için faiz talep ettiğini, bu durumu “faiz talebinin” icra müdürlüğünce reddedilmesi sonucunda öğrendiğini, icra müdürlüğüne ilişkin bu kararın iptali için şikayet yoluyla ...

3. İcra Mahkemesine başvurmuşsa da, bu talebinin de reddedilerek kesinleştiğini, takip talebinde faiz istenmemesinden dolayı 76.296,00 TL alacak miktarının vekilin kusuru nedeniyle faizsiz kaldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 76.296 TL’nin, iade hususunda tebligatın yapıldığı tarihten tahsil tarihine kadar işleyecek iskonto faizinin bilirkişi marifetiyle tespitine ve belirlenecek bu miktarın yine faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece azlin haksız olduğu belirtilerek, alınan bilirkişi raporu gereğince asıl davanın kısmen kabulüne, 21.000 TL üzerinden takibe yapılan itirazın iptaline, bu miktara takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının ıslah talebi dikkate alınarak, 3.556,25 TL alacağın ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacının istemiş olduğu %40 icra inkar tazminatı talebinin reddine, birleşen davanın ise, zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Asıl dava, avukat tarafından müvekkile karşı açılan haksız azil nedeniyle vekalet ücreti alacağının tahsili, birleşen dava ise, müvekkilin, “özen yükümlülüğüne aykırı hareket ettiği” iddiasıyla avukata karşı açmış olduğu tazminat davasına ilişkindir.

Avukatın, vekil olarak borçları BK’nun 389 ve devam maddelerinde gösterilmiş olup, vekil, BK.nun 390 maddesine göre müvekkiline karşı vekaleti sadakat ve özen ile ifa etmekte yükümlüdür. Vekil, sadakat borcu gereği olarak

2012/3983-21778

müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak, ona zarar verecek davranışlardan kaçınmak zorunluluğundadır. Vekil, görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş, sadakatle vekaleti ifa etmemiş ise, vekil edenin vekilini azli haklıdır. Avukatlık Kanununun, 174. maddesinde, “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir.

Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.” Hükmü mevcut olduğundan bu hükme göre azil işleminin haklı nedene dayandığının kanıtlanması halinde müvekkil avukata vekalet ücreti ödemekle yükümlü değildir. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre haklı azil halinde ancak azil tarihi itibariyle sonuçlanıp, kesinleşen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edilebilir. Haksız azil halinde ise avukat ücretin tamamına hak kazanır.

Dava konusu olayda, asıl dava yönünden taraflar arasındaki uyuşmazlık, azlin haklı olup olmadığına ilişkin olup davacı, haksız olarak azledildiğini ileri sürerken, davalı ise, davacı avukatın görevini özenle ve gereği gibi yerine getirmediğini, kendisini zarara uğrattığını, ayrıca sadakat borcuna da aykırı davrandığını, azlin haklı olduğunu savunmuştur.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, “azlin haklı olup olmadığı husususun takdirinin mahkemeye ait olduğu” belirtilerek, bu konuda herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamış, dosyalara ilişkin safahat açıklandıktan sonra, sadece vekalet ücreti hesabı yapılmıştır.

Mahkemece de, tarafların azil konusundaki iddia ve savunmaları irdelenip değerlendirilmeden, davacının, avukat olarak vekalet görevini yasa ve meslek kurallarına göre özen ve sadakatle yerine getirip getirmediği tartışılmadan soyut bir ifade ile “azlin haksız olduğu” kabul edilerek karar verilmiştir. Bu şekilde esik inceleme ile hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, davacı avukatın, Avukatlık Kanunu ve meslek kuralları gereğince vekaleti özenle ve gereği gibi ifa edip etmediği, üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediği konusunda, gerektiğinde uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmak suretiyle, tarafların bu konudaki iddia ve savunmaları üzerinde de durulup tartışılarak, azlin haklı olup olmadığı belirlenmeli ve bunun sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan bu husus göz ardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Davalı-karşı davacı birleşen davada, davacı avukatın, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/724 esas ve 2005/367 karar sayılı dosyasına ilişkin ilamın icrası için, ... 4. İcra Müdürlüğünün 2005/12356 esas sayılı dosyası ile başlattığı icra takibinde hatalı talepte bulunduğunu, takipte

hisse senetlerinin aynen iadesi, bunun mümkün olmaması halinde ise parasal değerinin tahsili için iki ayrı icra emri çıkarılmadığını, ayrıca hisse senetlerinin aynen iadesinin mümkün olmaması halinde belirlenecek parasal değeri üzerinden faiz talebinde de bulunulmadığını ileri sürerek, bu nedenle uğramış olduğu zararın tazminini istemiş, davacı-karşı davalı avukat ise, talebin Avukatlık Kanununun 40. maddesi gereğince zamanaşımına uğradığını savunmuş, mahkemece de birleşen davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Oysa ki davalı- karşı davacı 21.4.2008 tarihinde, ... 4. İcra Müdürlüğünün 2005/12356 esas sayılı dosyasında, takip konusu hisse senetleri aynen ödenmediğinden, alacağın talep edilen parasal değeri üzerinden faizinin de hesaplanmasını istemiş, ancak bu talep İcra Müdürlüğü tarafından aynı tarihte reddedilmiş, İcra Müdürlüğünün bu kararının kaldırılması için ...

3. İcra Hukuk Mahkemesine 22.4.2008 tarihinde şikayet yoluyla başvuruda bulunmuş, 24.4.2008 tarihinde söz konusu şikayet de reddedilmiştir. Birleşen dava 16.5.2008 tarihinde açıldığına göre, davada zamanaşımına söz konusu olmayıp, birleşen dava yönünden mahkemece işin esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazları ile davacının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.