Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/7668 K.2012/12516

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, ... İcra Müdürlüğünün 2010/520 sayılı dosyası ile borçlu davalı hakkında yürütülen, 24.09.2003 tarihinde banka havalesi ile gönderilen 10000£ ile 17.09.2003 tarihinde gönderilen 2000£.nun tahsiline ilişkin takibe vaki itirazın iptali ile %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı davacın aynı konuda ... İcra Müdürlüğünün 2008/180 esas sayılı dosyasıyla icra takibi yaptığını; itiraz üzerine takibin durduğunu, süresinde itirazın iptali ya da kaldırılmasını istemeyen davacının artık aynı sebebe dayalı icra takibi yapamayacağını, bunun dışında bahsi geçen havalelerin davalının borç aldığı paralar değil, davacının davalıya olân borcunun ödemeleri olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, vekalet ücreti ve kötüniyet tazminatı yönünden davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacı , takibine konu alacak iddialarının daha önceki takiple aynı olmadığını ispatlayamadığına göre, aynı alacak ile ilgili ikinci kez takip yapılması sebebiyle davanın esastan reddi söz konusudur. Bu halde, davayı vekil aracılığı ile takip eden davalı lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK nın 438/7 maddesi hükmü gereğidir.