Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/9963 K.2012/14779

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, Bafra İcra Müdürlüğü'nün 2010/3870 esas sayılı dosyası ile aleyhine 03/08/2010 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, icra ödeme emrinin gönderildiğini, gerek ödeme emrinde ve gerekse takip talebinde borcun kaynağının gösterilmediğini, usulsüz tebligat yapıldığı için Bafra İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2010/348 esas 2010/354 karar sayılı dosyası ile gecikmiş itirazda bulunduğunu ancak mahkeme tarafından itirazın reddedilerek takibin kesinleştiğini, ileri sürerek davalıya borçlu bulunmadığının tespitine ve icra takibinin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, takibin 4800,00 TL üzerinden devamına, bakiye 20.200,00 TL yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine,karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle Yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-BK. 483.maddesi gereğince kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya karşı taahhüt eder. BK. 487.maddesinde düzenlenen müteselsil kefaletle, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden kefil aleyhine icra takibi yapabilir. Buna karşılık BK. 486.maddesinde düzenlenen adi kefalette ise, kefile müracaat edilebilmesi için kefalet sözleşmesinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu hakkında Türkiye’de takibat icrasının imkânsız hale gelmesi gerekir. Adi kefalette 2012/9963-14779

kefile tanınan bu haklar teknik anlamda bir itiraz olmayıp def’i niteliğindedir. (Bakınız Prof Baki kuru HUMK. Cilt 2. sayfa 1761) Def’ilerin mahkemece resen gözetilemeyeceği ancak ilgilisi tarafından yasaya uygun olarak ileri sürülmesi halinde gözetileceği izahtan varestedir. Adi kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair def’inin de resen gözetilmesi mümkün değildir.

(Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar kanunun - Turgut Uygur cilt 8. sayfa 9343-Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Prof.Seza Reisoğlu, sayfa.115) Kefilin, bu def’ilerden başlangıçta ve sonradan feragat etmesi mümkündür. Kefil, bu def’ilerin varlığını bilerek veya bilmeyerek bunları ileri sürmeksizin alacaklıya ödemede bulunursa ödediğini geri alamaz.

(Bakınız Prof.Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri Cilt.2, sayfa.562) Yukarıda yapılan açıklamalar bir bütün olarak ele alındığında kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmeden kefile müracaat edilemeyeceğine dair düzenlemenin bir def’i olup kefil tarafından ileri sürülmeden mahkemece resen gözetilemeyeceğinin kabulü zorunludur.

Somut olayda davacının, kefil olduğu senetlerden dolayı da borçlu olmadığını iddia ettiğine göre,davacının bu iddiasının önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair def’i olduğu kabul ile bu senetler yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-İİK.nun 72/6. maddesi,” Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir. “ gereğince menfi tespit davası kendiliğinden istirdat davasına dönüşeceği gibi, davacı da bu hususta ayrıca talepte bulunmuştur. Bu nedenle mahkemece sözkonusu takip nedeniyle davacının ne miktar ödeme yaptığı fazla ödeme yapıp yapmadığı belirlenerek,fazladan ödeme yapılmışsa yapılan bu ödemenin istirdatına karar verilmesi gerekirken,aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.