Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2013/26437 K.2014/2487

... vekili avukat ... ile ... vekili avukat ... ... aralarındaki dava hakkında ... 2.Tüketici Mahkemesinden verilen 18/10/2012 tarih ve 2011/161-2012/647 sayılı hükmün Dairenin 18.06.2013 tarih ve 2013/8133-16539 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, 3. kişinin davalı bankadan kullandığı konut kredisine kefil olduğunu, usulsüz şekilde asıl borçlu ile birlikte hakkında icra takibi başlatılması üzerine, asıl borçlu yönünden takip semeresiz kalmadıkça kefile başvurulamayacağı itirazı ile açtığı menfi tespit davasının lehine sonuçlanarak kesinleştiğini, ancak bu süreçte söz konusu takipte maaşından 27.201,50 TL nin haksız şekilde kesilmeye devam edildiğini ileri sürerek bu meblağın ödeme tarihlerinden itibaren faizi ile istirdadını istemiştir.

Davalı, menfi tespit davası kesinleştikten sonra asıl borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattıklarını, taşınmazın satışının gerçekleşmesine rağmen bakiye alacaklarının kalması üzerine kefil hakkında yeniden takibe giriştiklerini, ilk takipte kesilen paranın usulüne uygun başlatılan ikinci takip yönünden takas ve mahsubunu sağladıklarını, istirdat talebinin bu nedenle yersiz olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, maaş kesintisinin yapıldığı icra dosyasında 4077 sayılı Kanunun 10/3. maddesi gereği takip şartı sağlanmadan kefil hakkında haciz işlemlerine başlanmış ise de asıl borçlu hakkındaki ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte borç ödemeden aciz vesikası alındığı, takip şartının bu şekilde tamamlanması üzerine kefil davacı hakkında yeniden takibe girişildiği ve usule uygun şekilde takas mahsup talebinde bulunulduğu, bilirkişi incelemesi ile takas hakkını ileri süren davalının alacağının dava konusu miktardan fazla olduğunun tespit edildiği, bu halde istirdat talebinin yerinde kabul edilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacının temyizi üzerine Dairemizin 18.6.2013 tarih, 2013/8133 esas- 2013/16539 karar sayılı 2013/26437-2014/2487

ilamı ile onanmış, bu kez davacı tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Dava, konut kredisine kefaletten doğan istirdat istemine ilişkindir. 4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunu 10/3.maddenin, son cümlesi, "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, ... veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir.

Mahkemece davalının 4077 sayılı Kanunun 10/3. maddesi gereğince takip şartlarını sağladıktan sonra davacı aleyhine başlattığı ikinci takipte dile getirdiği takas ve mahsup talebinin, asıl borçlu hakkında yürütülen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte kesin aciz vesikası alınmış olması nedeniyle yerinde olduğu değerlendirilmiş ise de, söz konusu takipte taşınmaz satışı sonrasında bakiye borç kalması sonrası alınan 12.8.2010 tarihli belge borçlu yönünden kesin aciz vesikası olmayıp, rehin açığı belgesidir ve hakkında genel haciz yoluyla takip de devam eden borçlu yönünden alacağın tahsili imkanı kalmadığı,

diğer bir deyişle takibin semeresiz kaldığı sonucunu doğurmaz. Bu halde Tüketicinin Korunması Hakkında Konunun 10/3. maddesinde aranan şartın sağlandığından bahsedilemeyeceğinden davanın yazılı gerekçelerle yanılgıya dayalı reddine ilişkin hükmün bozulması gerekir. Ne var ki, kararın zuhulen onandığı karar düzeltme aşamasında anlaşılmış olduğundan davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile hükmün bozulması gerekmiştir.