Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 3,15 TL. kalan harcın temyiz edenden alınmasına, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.09.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Davacı, davalıya ait ... Konut Yapı Kooperatifindeki E blok, zemin kat, 2 nolu daireyi 24.03.2008 tarihinde ... 2.Noterliği 24.03.2008 tarihli kooperatif üyelik hakkı devir sözleşmesi ile satın aldığını, satış bedelinden 50.000 TL yi davalının banka hesabına yatırdığını, kalanı için 26.000,00 TL bedelli senet verdiğini, dava dışı kooperatif başkanından tahsis kararı aldığını, kooperatif yönetim kurulunun değişmesi üzerine dairenin davalıya ait olmadığını öğrendiğini, senedi geri aldığını, teslim edilmeyen daire nedeniyle zarara uğradığını, tapuyu alamadığını, davalıya ödediği 50.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, kooperatife üye olmaktan kaynaklanan tüm hak ve yetkilerini bedeli mukabilinde davacıya devrettiğini ve davacının da bu hak ve yetkileri devralarak kooperatife üye ve ortak olduğunu, davanın kooperatife açılması gerektiğini savunmuş, davanın reddini dilemiştir.
Taraflar arasında noterde düzenlenen “kooperatif üyelik devir hakkı sözleşmesi”yle davalıya ait taşınmazdaki üyelik hakkı davacıya temlik edilmiş bedeli peşin alınmıştır. Ancak sözleşmenin yapıldığı 24.03.2008 tarihinden önce kooperatifte ferdileşme işlemi yapılmış, dava konusu taşınmaz 05.12.2007 tarihinde dava dışı Kooperatif adına tapuya kaydedilmiştir.
Bu durumda satışa konu daireye davalının malik olmadığı ve fakat bu daire dışında davalıya ait aynı kooperatifte 8 adet üyelik hakkının bulunduğu dosyadaki belgelerden anlaşılmıştır. Somut olayda davalı kendine ait olmayan bir yeri davacıya satmış bedelini de almıştır. Ne var ki davacı satım bedelini tamamen davalıya ödeyerek edimini yerine getirmesine karşın, davalı taşınmazın mülkiyetini teslim etmemiştir.
Bu haliyle taraflar arasında geçerli bir sözleşme bulunmakta ancak verilen bedel geri istenmekle akitten dönülmüştür. Karşılıklı taahhütleri kapsayan akitlerde iki tarafın rızasıyla akitten rücu edilebileceği açık ise de, BK'nun 106 ve sonraki maddelerindeki koşullara göre yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve davalının kusuruyla borcun ifasının imkansız hale geldiği durumlarda tek taraflı fesih yetkisi kullanılabilir.
Nitekim 818 sayılı BK 96. maddesine göre davalının kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe sözleşmenin ifa edilememesinden ... zararlardan sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. Hal böyle olunca dava konusu taşınmaz dışında davalıya ait başka üyelik hakları olduğu ve bunun yerine başka bir bağımsız bölümü devretmesi imkan dahilinde olmasına karşın o haklardan birini devretmeyi teklif etmeyerek davalının kusurlu olduğu kabul edilmelidir.
Davalının sözleşme şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle bu dava açıldığına göre edimini yerine getirmeyen davalının temerrüde düştüğü davalının tapuda adına kayıtlı başka taşınmazlardaki üyelik haklarını devretmesinin imkan dahilinde olmasına karşın devrine yanaşılmadığı,
davacıya kısmi geri ödemenin senedin iadesi yoluyla gerçekleştiği, aksinin davalı tarafından savunulmadığı ve esasında her iki tarafın fesih iradesinin birleştiği, böylelikle davacının akdi feshetmekte haklı olduğu gözetilerek peşin ödediği bakiye bedeli de isteyebileceğinden bu doğrultuda inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması bozmayı gerektirdiğinden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyoruz.