Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2013/8521 K.2013/22010

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, kendisi ve oğlu ... hakkında ilamsız takip başlatıldığını, takibe esas 16/06/2009 tarihli protokole taraf olmadığını, imzasının bulunmadığını, takip alacaklısı olan davalıya hiçbir borcunun bulunmadığını, kötü niyetli olarak takibin yapıldığını ileri sürerek, borçlu olmadığını tespitine ve takibin iptaline, % 40 dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, ... İcra Müd. 2009/1371 sayılı takip dosyasından dolayı müteveffa ... mirasçılarının borçlu olmadığının tespitine, takip dosyasındaki asıl alacak olan 21.500 TL üzerinden hesaplanacak % 40 kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacılara ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İcra İflas Kanunun 72 nci maddesinin beşinci fıkrasında, “Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da

alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, menfi tespit davasında kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için alacağın likit olması koşulu yanında takibin kötüniyetli olmasıda gerekmektedir. Dava konusu olayda davalının kötüniyetli olduğu iddia ve ispat edilmemiştir. Açıklanan nedenle davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilemez. Mahkemece değinilen bu yön göz ardı edilerek davalı aleyhine %40 tazminata hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden usulün 438/7 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.