Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2015/39138 K.2018/7399

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, asıl dava ile, şirketin inşaat, mühendislik ve mimarlık işleri yaptığını, iştigal konusu çerçevesinde davalı Belediyenin hizmet binasını, başkanlık ve halk girişleri işleri ile bahçe düzenlemesini, elektrik, peyzaj, inşaat, mekanik işlerini ihale ile aldığını, taraflar arasında teknik şartnameler, ihale protokolü ve sözleşmelerin imzalandığını, bu kapsamda ihale, sözleşme gereğince yapılan işler sonucunda davalıdan alacağı oluştuğunu, davalının alacağının bir kısmını ödemediğini, yapılan ödeme düşüldükten sonra bakiye alacağının 687.768,79 TL olduğunu, davalının bu alacağı ödemekten kaçındığını ileri sürerek,

ıslahen toplam 180.815,24 TL'nin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş; birleşen dava ile, ihale kapsamındaki işleri %10 işler dahil yaparak teslim ettiğini, ihale bedelinin (%10 artış oranı hariç) 1.044.000,00 TL, olduğunu, ihale dosyasında belirtilen işlerin yapıldığını, belirtilen oran üzerinden %10 daha ek iş yapıldığını, toplam bu işlerden hakedişinin 1.149.384,41 TL olduğunu, belediyece düzenlenen ancak kabul edilmeyen hakediş raporunda yapılan iş bedeli olarak 1.091.915,19TL çıkarıldığını,

önceden ödenen 806.314,55 TL ile 162.094,42 TL kesintiler düşüldükten sonra ödenecek tutar olarak 174.914,34TL ödenmesine karar verdiklerini, kendisi tarafından da bu bedelin kabul edildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, belediye tarafından kabul edilen fakat ödenmeyen alacağın tahsili için başlatılan icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, davanın kabulüne, itirazın iptaline ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, asıl ve birleşen davaların reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl davada, davanın kısmen kabulü ile, 67.813,67 TL'nin 15/01/2009 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin yerinde görülmeyen istemin reddine; Birleşen davada, davanın kısmen kabulü ile, ...1. İcra Müdürlüğü’nün 2012/13043 Esas sayılı takip dosyasında asıl alacağın davadan sonra ödenmiş olması karşısında asıl alacak yönünden dava konusuz kaldığından esas hakkında hüküm tesisine yer olmadığına, ancak 15/01/2009 temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş 57.507,45 TL faiz alacağı ve takip tarihinden 11/12/2012 ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiz miktarı üzerinden itirazın iptali ile takibin bu yönden devamına, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dosya kapsamı incelendiğinde, mahkemece 15/01/2009 tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edildiği buna göre, asıl ve birleşen davalarda, işlemiş-işleyecek faize hükmedildiği anlaşılmakta ise de, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 101. maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 117. maddesi) uyarınca muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olacağından, davacının da, dava veya icra takibinden önce davalıya ihtar çekerek mütemerrit duruma düşürdüğü iddia ve ispat edilemediğine göre, davacı tarafından işlemiş-işleyecek faiz istenemeyeceğinin kabulü gerekir. O halde mahkemece, açıklanan husus gözetilmek suretiyle yapılacak hesaba göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.