Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2015/5220 K.2016/3706

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... Özkara ile davacı vekili avukat ...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, emlak komisyoncusu olduğunu, davalının kendisine başvurarak sahibi olduğu... no’lu dairesini satmak istediğini bildirdiğini, aralarında 29.09.2010 tarihli taşınmazın satılması hakkında aracılık sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince gerekli çalışmayı yapıp, satış için imkanları yarattığını, davalının sözleşme hükümlerine aykırı davranarak taşınmazı, muvazaalı bir şekilde 3. kişiye sattığını, bununla birlikte kendisine hizmet bedelini ödemediğini, sözleşme gereğince cezai şart da öngörüldüğünü, cezai şart ve hizmet bedelinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine başlattığı takibe itiraz edildiğini ileri sürerek, vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, takibin 15.222,00 TL hizmet bedeli alacağı, 15.222,00 TL cezai şart alacağı olmak üzere toplam 30.444,00 TL asıl alacak ile 456,66 TL işlemiş faiz, 136,12 TL ihtar gideri ve asıl alacak 30.444,00 TL ile 136,12 TL ihtar giderine takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak 30.444,00 TL üzerinden %40 inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki 2. bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, emlak komisyon sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacı ile başlattığı takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemi ile eldeki davayı açmış, davalı davanın reddini dilemiştir. Mahkemece; komisyon hizmet ücreti alacağı likit olduğu gerekçesi ile hizmet bedeli alacağı 15.222,00 TL ile cezai şart alacağı 15.222,00 TL olmak üzere toplam 30.444,00 TL üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de; taraflar arasında akdedilen 29.09.2010 tarihli aracılık sözleşmesinde 30.444,00 TL cezai şart belirlendiği, Mahkemenin ise TBK’nın 525. Maddesi gereğince cezai şartın %50’sine hükmettiği anlaşılmıştır.

İİK.nun 67/2 maddesi hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağın likit ve belli olması, yani borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir. Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Açıklanan yasal kuralların ışığında, takip konusu alacak değerlendirildiğinde, ceza-i şarttan indirim yapılmasını davalının önceden bilmesi gerektiği düşünülemez. Ceza-i şart miktarından indirim yapılması tamamen hakimin takdirine ait olduğundan, bir başka deyişle cezai şarttan tenkis halinde alacağın bu kısmı likit olmayacağından indirilen miktardan dolayı davalı taraf aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemez. Hal böyle olunca, Mahkemece cezai şart yönünden de davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip kararın düzeltilerek onanması HMUK'un 438/7 maddesi hükmü gereğidir.