Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2016/18406 K.2018/6543

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca, davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, emlak komisyoncusu olduğunu, davalıya ait taşınmazın satışına aracılık etmek için davalıyla 1 yıl süreli komisyon sözleşmesi imzaladıklarını, ancak davalının sözleşmeye aykırı olarak taşınmazı başka bir komisyoncu aracılığı ile üçüncü şahsa sattığını, davalının sözleşmeye aykırı bu davranışı nedeniyle sözleşmede belirlenen komisyon ücretini ve cezai şartı ödemek zorunda olduğunu ileri sürerek, ücretinin ve cezai şartın tahsili için yaptığı icra takibine vaki itirazın iptalini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne 3.300,00 TL asıl alacak yönünden itirazın iptaline karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı ile davalı arasında, davalıya ait taşınmazın davacı komisyoncu marifetiyle satılması hususunda 02/05/2013 tarihli sözleşmenin akdedildiği, davalının sözleşmeye rağmen taşınmazı davacı komisyoncuyu devre dışı bırakarak ve başka bir komisyoncu ile anlaşarak 24/12/2013 tarihinde dava dışı şahsa sattığı anlaşılmakta olup, bu hususlar mahkemenin de kabulündedir.

Sözleşmede, mülk sahibinin satış bedeli olarak gösterilen meblağın %3 oranında komisyon ücreti ödeyeceği, komisyoncu haricinde hiçbir özel, tüzel kişi veya kurumla akit yapılamayacağı gibi mülk sahibi tarafından pazarlayarak satışın yapılamayacağının düzenlendiği ve bu hükme aykırı davranış nedeniyle mülk sahibinin komisyonculuk ücreti ile birlikte aynı oran üzerinden cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmış bulunmaktadır.

Davalı satıcı, sözleşmeyi ihlal ederek taşınmazı dava dışı şahsa başka bir komisyoncu aracılığı ile sattığı için kendisinin ödemesi gereken %3 ücretten sorumludur. Davalı ayrıca sözleşmeye aykırı davrandığı için sözleşmede belirlendiği %3 oranında cezai şarttan da sorumlu bulunmaktadır.

Ne var ki, davalı tacir olmadığından, kararlaştırılan %3 oranındaki cezai şartın TBK'nun 182/son (eski BK 161/son) maddesi kapsamında fahiş olup olmadığının değerlendirilmesi ve fahiş ise mahkemece res'en indirime tabi tutulması gerekir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, cezai şartın fahiş olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, değinilen bu yön gözetilerek, %3 cezai şart miktarından tayin ve takdir edilecek oranda indirim yapılması gerekirken, bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.