Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2016/2319 K.2018/6679

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile gayrimenkul tellalık sözleşmesi imzaladıklarını, bu sözleşme ile dava konusu yerin satışına aracılık etmeyi üstlendiğini, buna rağmen davalı yanın kendisini aradan çıkararak dava konusu yeri 3. kişiye sattığını, sözleşmenin 3. maddesi gereği bu durumda satış tutarı ve komisyon oranı üzerinden hesaplanan tutarın iki katı+KDV sini ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, alacağın tahsili için başlattığı takibe de haksız itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu taşınmazların mülkiyetinin kendisine ait olmadığını, sözleşmede arsa sahiplerinin imzası bulunmadığından sözleşmenin geçersiz olduğunu, sözleşmenin 3. madddesinin genel işlem koşullarına aykırı olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın Kısmen Kabul Kısmen Reddi ile davalının ... 19. İcra Müdürlüğünün 2013/6653 E. Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 29.736,00 TL asıl alacak, icra gideri, vekalet ücreti ile sınırlı olarak iptaline,İcra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Her ne kadar mahkemece komisyon sözleşmesinin imzalanması için malik olmanın gerekmediği,sözleşmenin yazılı fesh edilmediği için 5 ay daha uzadığı, uzayan dönemde davalının emlakçı firmayı devre dışı bırakarak taşınmazı sattığı, bu durumda ödenmesi kararlaştırılan ücretin cezai şart niteliğinde olduğu ve TBK 182/3 maddesine görecezai şarttan %20 indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olduğu gerekçesiyle ,emlakçı firmanın %6 komisyon bedeli ve KDV üzerinden hesaplanan tutardan %20 indirim yapmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de;

taraflar arasında Türk Borçlar Kanununun 520. maddesine uygun olarak yazılı şekilde yapılmış olan 02.11.2012 tarihli Aracılık sözleşmesi gereğince, davalı tarafından emlakçı firmaya taşınmazın satış bedelinin %3’ü+KDV oranında tellaliye ücretinin ödenmesinin taahhüt edildiği anlaşılmaktadır.

Davalının, emlakçı firmayı devre dışı bırakarak, taşınmazı satmış olması nedeniyle; sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %6’ü + KDV oranında tellallık ücretinin %3’ü, davalı satıcı tarafından ödemesi gereken tellallık ücreti olup, davalının satıcı sıfatıyla sözleşme gereğince üstlendiği ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır.

Bunun dışında satış bedelinin geri kalan %3’ü oranındaki kısmının ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gerekir. Davalı tacir olmadığından, TBK'nun 182/son (eski BK 161/son) maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartı tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak, tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.

Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, sözleşmenin 3. maddesindeki düzenlemenin %3’ünün tellallık ücretine, %3’ünün ise cezai şart ilişkin olduğu ve bu cezai şartın fahiş olduğunun kabulü gerekir. Ne var ki mahkemece %6’lık oranın tamamının cezai şart sayılması ve KDV’yi de kapsayacak şekilde indirim yapılması hatalıdır.

O halde, emlakçı firmanın devre dışı bırakarak taşınmazın satılması nedeniyle davalının, sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %6’sı+KDV oranındaki ücretinden %3’nün tellallık ücretine ilişkin olduğu kabul edilerek, geri kalan %3’ü oranındaki cezai şarttan da BK'nun 161/son maddesi gereğince indirim yapılarak, sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece az yukarıda açıklandığı gibi tüm ücret ve KDV’yi kapsayacak şekilde indirim yapılarak hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra- inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması nedeniyle alacağın likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, davacının bu istemi hakkında kabul kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

4-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına,