Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2016/3321 K.2018/9305

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıya ait işyerinde 01/10/2007-03/08/2012 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haklı olmayan sebeplerle sona erdirildiğini, haftanın 7 günü 05:00-14:00 arası çalıştığını, 2 hafta da 1 gün izin kullandığını, resmi tatillerin tamamında dini bayramların 1 günü dışında çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını belirterek kıdem-ihbar tazminatı ile çalışma süresi içinde ödenmeyen fazla mesai, bayram genel tatil alacağı ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini" talep etmiştir.

Davalı, davacının çalıştığı süre içinde değişik tarihlerde kasanın açık verdiğini tespit etmesi üzerine davacıyı uyardığını, davacının uyarıları dikkate almadığı gibi kasada verilen açığın artarak devam etmesi ve işyerindeki müdür ...'un yeniden ihtarı üzerine davacının işyerinden ayrılıp gittiğini ve davacıya göndermiş olduğu ihtarnamenin tebliğine rağmen davacının işe başlamadığını belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kıdem tazminatı yönünden 6.037,01 TL, ihbar tazminatı yönünden 1.976,89 TL, yıllık izin ücreti yönünden 1.680,00 TL, fazla çalışma ücreti yönünden 2.841,79 TL, genel tatil ücreti yönünden 899,86 TL, dini bayram tatil ücreti yönünden 448,69 TL 'nin KABULÜ ile, kıdem tazminatının 03/08/2012 fesih tarihinden itibaren mevduat faizi ile birlikte, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, dini bayram tatil ücretinin ise 28/08/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının, 01/10/2007-03/08/2012 tarihleri arasında davalıya ait kahvehanede garson olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki hizmet akti nedeniyle davalının davacıya karşı borçlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece, davacının talepleri İş Kanunu kapsamında değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava, fesih tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393. ve devamı maddelerinde düzenlenen hizmet aktinden kaynaklanmakta olup, 4857 sayılı İş Kanunun 4.maddesinde yer alan açık hüküm nedeni ile taraflar arasındaki akdi ilişkiye İş Kanunu hükümleri uygulanamayacağından, davacı, İş Kanunu'nda düzenlenmiş olan tazminatları isteyemezse de, taraflar arasında Türk Borçlar Kanunu'nun 393 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir hizmet sözleşmesi söz konusu olduğundan, TBK'nunun 431-438. maddelerine dayanarak makul bir tazminat talebinde bulunabilir.

Bu nedenle mahkemece, öncelikle iş akdinin feshinin kim tarafından yapıldığı ve feshin haklı olup olmadığı hususu TBK’na göre araştırılıp incelenmeli ve Türk Borçlar Kanununun 432. maddesinde düzenlenmiş olan ‘Belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinin feshinden önce, durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

Hizmet sözleşmesi; bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak, hizmet süresi bir yıla kadar sürmüş olan işçi için iki hafta sonra; bir yıldan beş yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta ve beş yıldan fazla sürmüş işçi için altı hafta sonra sona erer. Bu süreler kısaltılamaz; ancak sözleşmeyle artırılabilir. İşveren, fesih bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle hizmet sözleşmesini feshedebilir.

Fesih bildirim sürelerinin, her iki taraf için de aynı olması zorunludur; sözleşmede farklı süreler öngörülmüşse, her iki tarafa da en uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır. Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hâllerde fesih bildirim süreleri işlemez’ hükmü gereğince ihbar tazminatı hakkı yönünden bir değerlendirme yapılarak ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.

Mahkemece, işverenin davacının hizmet akdini haklı nedenle feshettiğini ispatlayamadığı için feshin işveren tarafından haklı bir neden olmadan yapıldığı kanaati yerinde ise de davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin İş Kanuna göre belirlenmesi hatalı olmuştur. Davacı lehine 6098 Sayılı TBK kapsamında belirlenecek fesih tazminatı ve ihbar tazminatına hükmedilmelidir.

Ayrıca davacının fazla mesai ücreti yönünden TBK’nun 402. maddesinde yer alan ‘İşveren, fazla çalışma için işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla ödemekle yükümlüdür.

İşveren, işçinin rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine, uygun bir zamanda fazla çalışmayla orantılı olarak izin verebilir.’ hükmü, yıllık izin ücreti yönünden 422. maddesindeki ‘İşveren, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yılda en az iki hafta ve onsekiz yaşından küçük işçiler ile elli yaşından büyük işçilere de en az üç hafta ücretli yıllık izin vermekle yükümlüdür.’ hükmü uygulanmalı, fazla çalışması ispatlandığı taktirde ücretle mütenasip bir miktar kabul edilmeli ve takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı da değerlendirilmelidir.

Keza Bayram Tatili ve Genel tatiller konusunda da davacının talepleri değerlendirilmelidir. Davacının ücreti daha önce açmış olduğu hizmet tespiti davasında belirlenmiş olduğu için bu ücret dikkate alınarak hesaplamaların yapılması gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.