Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/10814 K.2012/3531

Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan sanık ...'nın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair ... Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 10.04.2009 gün ve 2009/93 Esas, 2009/191 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ile mağdurenin olay günü, mağdurenin babası olan katılan ile birlikte adliyeden çıktıktan sonra, birlikte İstanbul iline gittikleri ve bu durumdan mağdurun babasının da haberdar olması karşısında, 5237 sayılı TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.03.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif Üye)

KARŞI OY

16 yaşındaki mağdure ..., kendinden 14 yaş büyük sanık ...'yla evlenmek maksadıyla kaçmış ve rızasıyla ilişkiye girmiştir. Mağdurenin babası katılan ...'nün şikâyeti üzerine sanık ve mağdure 14.12.2007 tarihinde savcılığa teslim olmuşlar, bu olayla ilgili babanında şikâyetinden vazgeçmesiyle, ifadelerinin alınmasından sonra serbest bırakılmışlar ve mağdure babasına teslim edilmiştir. Adliyeden ayrıldıktan sonra sanığa ait araba ile katılanın evinin önüne

birlikte varıldığında sanık mağdureyi götürmek istediğini, düğün yapmak istediğini söylediği, mağdurenin babası katılan ...'nün sanığın karısından boşanmadan kızını vermeyeceğini söylemesine rağmen sanık, mağdurenin de rızasıyla velayet sahibi katılan babanın yanından kızını alarak uzaklaşmıştır. Katılan baba bunun üzerine tekrar şikâyetçi olmuştur.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 3/1a maddesine göre ''Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış kişiyi...'' ifade eder.

Medeni Kanunun 339. maddesine göre ''Velayet ... sahibi ana ve baba çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygular... Çocuk ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür... Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.''

Yine 5237 sayılı TCK.nın 234/3. maddesine göre ''Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.''

Mevcut düzenlemelere göre 18 yaşını tamamlamayanlara çocuk denilmekte, bedensel ve zihinsel yönden her yönüyle olgunlaşamadıkları ve reşit olmadıkları için kendilerine tam bir fiil ehliyeti verilmemekte, velâyet ... sahibi ana babaya veya kanunî temsilcisine çocuğun menfaatlerini göz önünde tutarak eğitim ve bakımının sağlanması ve korunması için yetkiler verilmektedir. TCK.nın 234/3. maddesindeki düzenleme ile de ana babanın çocuk üzerindeki velâyet hakkının korunması amaçlandığı gibi çocuğun kendisine karşı da korunması amaçlanmaktadır.

Madde metnindeki haberdar etmek kelimesini fıkra başındaki kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında ve yine çocuğun rızasıylada olsa tabirleri ile ve keza Medeni Kanundaki velâyet hakkını düzenleyen 339. madde ile birlikte değerlendirmek gerekir. Birlikte değerlendirme halinde haberdar etmenin sadece bilgi vererek çocuğun menfaatine aykırı şeyleri yapmaya devam etmek olmadığı, velinin bilgi, ... ve onayını almak şeklinde olduğu anlaşılacaktır.

Maddenin koruduğu yarar; anne ve babanın çocuğunun sadece nerede olduğunu bilmesi ile ilgili merak ve tedirginliğini karşılamak değildir. Velâyet ... sahibi, çocuğun menfaatine olacak şekilde, gerektiğinde çocukluk sebebiyle bunu yeterince kavrayamayan çocuğuna rağmen bu hak ve yetkilerini kullanacak, gerektiğinde çocuğunun hayatı boyunca onu etkileyecek yanlış davranış ve hareketlerinden çocuğu engelleyecek, suç ortamlarından uzak tutacaktır. 15-18 yaş arası, zihinsel ve bedensel yönden tam olarak gelişemeyen çocukların yanlış yönlendirme ve telkinlerle kandırılarak ailesinin yanından veya yetiştirme yurdundan kötü niyetli üçüncü kişiler tarafından götürülmesi, sokaklarda, suç üreten gruplar içerisinde tutulması veya tutulmaya devam edilmesi halinde sadece

ana ve babaya veya yetkili makama açılan bir telefon ile haber vermekle suçun oluşmayacağını kabul etmek, çocuğun menfaatine olmayan, kötü niyetli üçüncü kişiler yanında tutulmasına devam etmesini sağlayan bir sonucu doğuracağı gibi, Anayasa'nın 41. maddesi, MK 339 ve devamı maddeleri ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanundaki ailenin, velâyet hakkının ve çocuğun korunmasını amaçlayan düzenlemeleri anlamsız hale getirecektir.

Somut olayımızda da 16 yaşındaki küçük mağdure, zihinsel ve bedensel yönden tam olarak gelişemediği için kendisinden yaşça oldukça büyük evli sanık ile kaçmış, bilahere babanın şikâyetinden sonra savcılığa teslim olmalarının akabinde, adliye çıkışında babanın sanığın karısından boşanmadan kızını vermeyeceğini söylemesine rağmen, babanın izin ve rızası dışında sanık küçük kızı alarak uzaklaşmıştır. Mağdurun rızasının burada önemi bulunmamaktadır.

Çocuk burada MK 339'da belirtildiği şekilde ana ve babasının rızası olmaksızın evi terk etmiş ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınmış durumdadır. Babanın kızının gittiği yerden sadece haberdar olması, kızının sanıkla gittiğini görmesi suçun oluşmasını engellemez.

Burada babanın ... ve onayı alınmadan velâyet hakkına tecavüz edilerek, çocuğunun menfaatine aykırı olarak, evli bir adam tarafından mağdurenin ikamet yeri değiştirilmiş, yanında tutulmuş, yasal bir sebep olmaksızın elinden alınmış ve bu nedenlerle atılı suç oluşmuştur.

Madde metnindeki ''Haberdar etmek'' kelimesinin mevzuat bütünlüğü ve madde içerisindeki yeri itibarıyla rızayı, açık veya zımmi bir onayı ifade ettiği anlaşılığından Dairemiz sayın çoğunluğunun suçun oluşmadığına ilişkin görüşüne katılmıyorum.