Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/1625 K.2012/2596

TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 103

TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 36

TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 35

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (5271) Madde 236

"İçtihat Metni"

ÖZET

5237 SAYILI TCK’NIN 35. MADDESİNE GÖRE TEŞEBBÜS HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLMESİ İÇİN İŞLENMESİ KASTEDİLEN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNUN ELVERİŞLİ HAREKETLERLE DOĞRUDAN DOĞRUYA İCRASINA BAŞLANIP DA ELDE OLMAYAN NEDENLERLE TAMAMLANAMA­MASI GEREKMEKTEDİR.

MAĞDURENİN VÜCUDUNA ORGAN VEYA SAİR CİSİM SOKMAYI ENGELLEYEN MAĞDURENİN AŞILABİLİR MUKAVEMETİ DIŞINDA HARİCİ BİR ENGEL BULUNMAMASI HALİNDE SUÇUN İCRA HAREKETLERİNDEN GÖNÜLLÜ VAZGEÇİLDİĞİ KABUL EDİLEREK SABİT VE TAMAM OLAN EYLEMLERİN TCK’NIN 36. MADDESİ KARŞISINDA 5237 SAYILI TCK’NIN 103/1. MADDESİNE UYAN ÇOCUĞUN BASİT CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNU OLUŞ­TURACAĞI, ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNA TEŞEBBÜSTEN HÜKÜM KURULAMAYACAĞI GÖZETİLMELİDİR.

(5237 s. TCK m. 35, 36, 103)

(5271 s. CMK m. 236/3)

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs etmekten sanıklar Erkan ve Murat’ın yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçtan mahkumi­yetlerine dair (Zonguldak Birinci Ağır Ceza Mahkemesi)’nden verilen 17.01.2007 gün ve 2006/189 Esas, 2007/1 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş ol­duğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

İnceleme tarihi itibarıyla mağdure 18 yaşını ikmal ettiğinden beyanının alınması sırasında CMK’nın 236/3. maddesi uyarınca uzman bir kişinin bu­lundurulmamasının telafisi mümkün olmadığından, tek hekim tarafından dü­zenlenen K… E… Devlet Hastanesi’nin 19.07.2006 tarihli raporunda mağ­durede akut stres bozukluğu saptandığı belirtildiği halde, mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan rapor aldırılmadan hüküm kurulması ise aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mah­kemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

TCK’nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı en­gelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulun­madığından sanıkların suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği,

bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK’nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK’nın 103/1. maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilmesi,