Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/3210 K.2012/5267

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'nun yapılan yargılaması sonunda; nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan mahkûmiyetine dair Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 31.08.2006 gün ve 2006/140 Esas, 2006/338 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 10.05.2006 tarihli raporunda, hafif derecede zeka geriliğine düçar olduğu, kendisini ifade etme ve koruyabilme kabiliyetinin bulunmadığı belirtilen mağdura, 25.04.2006 tarihli oturumda vekil olarak bir avukatın atandığı duruşma tutanağından anlaşılmış ise de, bu vekilin kimliğine ilişkin dosyada bilgi ve görevlendirme yazısı bulunmadığından, mağdura usulüne uygun şekilde bir vekil atanması ve 4721 sayılı TMK.nın 405 ve devamı maddeleri uyarınca durumun vesayet makamına bildirilmesi,

gerekli görüldüğü takdirde vasi tayin edilerek aynı Kanunun 462/8. maddesine göre vesayet makamından husumet izni alınmasından sonra, temyiz hakları bulunduğundan, gerekçeli kararın vasiye ve zorunlu vekile tebliğinden ve temyiz ettikleri takdirde temyiz dilekçelerinin eklenmesinden sonra iadesi için incelenmeyen dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.05.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Türk Medeni Kanunu’nun 405. maddesi uyarınca akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu ... gerekli değildir.(MK madde 16)

Yine MK 405. maddesinin 2. fıkrasında “Görevlerini yaparlarken vesayet altına alınmayı gerekli kılan bir durumun varlığını öğrenen idari makamlar, noterler ve mahkemeler, bu durumu hemen yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar.”

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malül olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.

10.5.2006 tarihli hekim raporunda mağdurenin hafif derecede zeka geriliğinin bulunduğu belirtilmiş, kendini ifade etme yeteneğinin bulunmadığı vurgulanmıştır.

Ceza yargılamasında, bu durumdaki mağdurların haklarının korunabilmesi için izlenecek yol CMK.nun yukarıda belirttiğimiz 234. maddesinde öngörülmüş, istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir. Vasi tayini, ceza yargılaması için bir zorunluluk olarak öngörülmemiş, mağdurun haklarının korunması, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malül olması halinde mahkemece bir zorunlu vekilin bulundurulmasına bağlanmıştır.

Yine Medeni Kanunun 462/8. maddesinde acele hallerde vasinin geçici önlemler alma yetkisi saklı kalmak üzere, dava açma, sulh olma, tahkim ve konkordato yapılması için vesayet makamının izni gereklidir.

Ceza yargılamasında mağdurun haklarının korunması için 234. maddenin işletilerek bir vekil atanması zorunluluğunun yerine getirilmesi gerekirken, akıl hastalığı bulunan mağdurenin durumunun bir vasi atanmasına ilişkin vesayet makamları tarafından takdiri için, Medeni Kanunun 405. maddesinin 2. fıkrasında “Görevlerini yaparlarken vesayet altına alınmayı gerekli kılan bir durumun varlığını öğrenen idari makamlar, noterler ve mahkemeler, bu durumu hemen yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar.” hükmü uyarınca vesayet makamına bildirimde bulunulmasının mahkemeye hatırlatılması yerine,

vesayete ilişkin hükmün temyize tâbi bir karar olduğu da düşünüldüğünde, sanıklar için bile uygulanmayan ve ceza davalarının makul süreyi aşacak şekilde sonuçlanmasına, vasi atanması bekletici sorun yapılamadığından ve zamanaşımı süresinin işlemesine engel oluşturmadığından kamu davalarının zamanaşımına uğramasına, dolayısıyla AİHS’nin 6. maddesinde öngörülen sanıkların uzun yargılanmaları, masumiyetlerinin saptanamaması ve dolayısıyla adil yargılanma ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ceza yargılamasında, mahkemece verilen hükümle dosyadan el çekilmiş olunmakla, mağdurun haklarını düzenleyen CMK.nın 234. maddesinin 2. fıkrası uyarınca görevlendirilecek mağdur vekiline ilişkin görevlendirme kararının ancak duruşma sırasında ve mahkemece verilebileceğini, baronun bir avukatı görevlendirmesinin bu avukatı davaya taraf sıfatını ve bu kişiye CMK.nın 260. maddesinde öngörülen kişilerden olmaması nedeniyle temyiz ... vermeyeceğinden mahkeme hükmünün bozulması yerine tevdi kararı verilmesi de hukuka uygun değildir.

Her ne kadar vesayet makamı tarafından görevlendirilecek vasinin mağdurun haklarını korumak için takdirini kullanarak başka birini vekil olarak seçebileceği, bunun mağdurun daha lehine olduğu düşünülebilir ise de, ceza yargılamasında kanun koyucu tarafından böyle bir zorunluluğun tercih edilmemesi,

vesayet makamının durumdan haberdar edilmesinin mağdurun haklarının korunması için alınmış yerinde bir tedbir olacağı, nitekim Medeni Kanunun 462/8. maddesinde “acele hallerde vasinin geçici önlemler alma yetkisi saklı kalmak üzere, dava açma, sulh olma, tahkim ve konkordato yapılması için vesayet makamının izninin “alınmasının, ceza yargılaması ve kovuşturma süreci için öngörülemeyeceği, nitekim yargılama faaliyeti sırasındaki her işlemin vekil tarafından da yapılabileceği, 1412 sayılı CMUK mağdur için bir zorunlu vekillik kurumu öngörmediğinden,

1412 sayılı Kanunun yürürlük döneminde vasi görevlendirilmesinin, mağdurun haklarının korunması için gerekli olduğu düşünülebilir ise de, 5271 sayılı CMK.nın 234. maddesi hükmü karşısında vasi atanmasının zorunlu olmadığı, vasi atanması halinde bu kararın temyiz sürecinin beklenmesinin gerekmesi, vesayet kararı kesinleştikten sonra vasinin vekil tayin süresi ve vekil tayin ederse bu vekilin hükmü temyizi için belli bir süre belirlenmemiş olduğundan, yine baronun vekil görevlendirmesi için mahkemenin yazı yazması ve görevlendirme yaptığında bu vekilin taraf sıfatıyla mahkemece atama yapılmadığından kamu davasına dahil edilmemiş olması,

ceza hükmünün temyiz sürecinin ne zaman ve hangi tarihten başlayacağının belli olmaması, ceza hükmü temyiz edilirse Yargıtay'ın mağdurun haklarının hatırlatılması ve katılma kararı verilebilmesi için hükmü bozmasının, yargılama sürecini gereksiz yere geçmiş olan bir süreçten sonra tekrar uzatacağı, temyizin vasi atanması gibi ceza yargılamasında yeri olmayan bir kuruma bağlanmasının ve mağdurun haklarının korunması için izlenecek yol CMK.da belirlenmişken, bu kuralın dışına çıkılmasının,

CMK tarafından mağdura veya sanığa verilen haklardan fazla bir hakkın bu kişilere verilmeye çalışılmasının hukuken yerinde olmadığı düşüncesiyle baroca görevlendirilen vekilin mağdur vekili olarak duruşmayla atanabilmesi için bozma kararı yerine verilen, tevdi kararına katılmıyorum.