Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/3249 K.2012/7349

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'un yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatlerine dair Ankara 20. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 28.12.2006 gün ve 2006/654 Esas, 2006/1100 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

CMK.nın 234. maddesi uyarınca atanan mağdurun zorunlu vekili, atandığı ceza davasında mağdura hukuki yardımda bulunmakla görevlidir. Bu görev velinin M.K.daki hak ve yetkilerini bertaraf eden bir hukuki durum yaratamaz. ..., M.K. hükümlerine göre velâyeti altındaki çocuğunun hali hazır ve gelecekteki her türlü hak ve menfaatlerini en geniş şekilde ve en küçük ayrıntısına kadar düşünmesi ve ona göre gerekli irade ve kararlarda bulunması gereken kişidir.

Nasıl ki, 15 yaşını doldurmuş bulunan ve mümeyyiz olan bir mağdurun ceza yargılamasında şikâyet ya da kamu davasına katılma gibi durumlardaki iradesinin, zorunlu vekilin bu konudaki iradesi ile ters düşmesi halinde mağdurun iradesi geçerli sayılıyorsa, M.K. ve CMK. hükümlerine göre, velâyet altındaki mağdurun zorunlu vekilinin iradesinin velisinin iradesi ile uyuşmaması halinde velinin iradesine üstünlük tanınması zorunludur.

Aksi halde ceza davasında M.K.daki velâyet müessesini yok saymak ve çocuğun mevcut ve gelecekteki her türlü hak ve menfaatini, hukuki yardımdan başka bir görevi olmayan muhtemelen çocuğu, ailesini ve çevresini yeterince tanımayan zorunlu vekile teslim etmek olur ki, hukuk düzeninin böyle bir tercihi kabul ettiği söylenemez.

Aleyhinde verilen hükme karşı müdafii tarafından kanun yoluna başvurulduğunda aleyhe bozma yasağı bulunan sanıkla ilgili CMK.nın 266/3. maddesindeki istisnai düzenlemenin kıyas yoluyla burada uygulama imkanı düşünülemez.

Olayda, nüfus kaydına göre, suç tarihi itibarıyla 4 yaşı içinde bulunan mağdurun velisi olan annesi müştekinin 23.11.2006 tarihli duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan ettiği halde, aynı duruşmada şikâyetçi olduğunu ifade eden mağdurun zorunlu vekilinin 28.12.2006 tarihli duruşmada davaya

katılma talebinin kabulüyle mağdurun davaya katılmasına dair verilen karar usul ve kanuna aykırı olup temyize hak vermeyeceğinden, mağdur vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 27.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

MK.nın 342. maddesinde "ana-baba; 3. kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcileridirler" şeklinde düzenleme öngörüldüğü, 18 yaşından küçük çocuklar aksine bir karar yoksa velâyet altında bulunan kişiler olup, ...; velâyeti altında bulunan küçük yaşdaki kişileri hukuk alanında temsil edecekdir. Bu temsil, kişinin menfaatleri yönünden hukuk alanına ilişkin olabileceği gibi mağdur olduğu ceza yargılamasında da yapılacak işlemler için geçerlidir.

Ancak ceza yargılamasında 1412 sayılı CMUK.da olmayan, akıl hastası ve 18 yaşından küçük, sağır ve dilsiz mağdurlar için zorunlu vekil atanması müessesesi, 5271 sayılı CMK.nın mağdurun hakları bölümünde 234. maddenin 2. fıkrası ile getirilmiştir.

CMK.nın 234/2. maddesi gereğince atanan zorunlu vekil, mağdurun sahip olduğu bütün hakları kullanmasından kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının önlenmesi ve adil yargılanmanın gerçekleşmesi için kanunda kabul edilmiştir. Bu kanun çerçevesinde atanan vekil mağdura hukuki yardımda bulunmakla görevlidir. Bu durum mağdurun velisinin, zorunlu vekil yanında mağdurun haklarını koruyucu olarak bulunmasına ve haklarını takip etmesine bir engelde oluşturmayacaktır.

CMK.nın 238/2. maddesi gereğince suçtan zarar gören, sanıktan şikâyetçi olduğunu ifade edip katılma iradesini ortaya koyacak şekilde sanığın cezalandırılmasını isteme, delilleri sürme gibi beyanda bulunursa davaya katılma

isteyip istemediğinin sorulması gerektiği, yaşı küçük ve ayırt etme yeteneğine sahip olmayan mağdur yönünden de bu hakların CMK.234/2. maddesi gereğince kendisine zorunlu olarak atanan vekil tarafından kullanılacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 5-56/156 sayılı Kararınında da CMK.nın 234. maddesinde belirtilen hakların kulanılmasında, 15 yaşından küçük mağdur ya da velisinin yahut vasisinin iradeleri ile zorunlu vekilin iradesinin çelişmesi halinde zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınacağı betirtilmiştir.

Bu düzenleme ile ceza yargılamasında çocuk mağdurların haklarının korunması için atanan zorunlu vekil, mağdur adına menfaati koruyucu işlemleri yapabilme yetkisini kullanacaktır. Kanun koyucu, zorunlu vekil uygulaması ile devlete pozitif bir sorumluluk yüklüyerek mağdur haklarının korunmasını amaçlamaktadır. Bu durum AİHS.nin 6. maddesindeki yargılamanın makul sürede bitirilmesi ve usül ekonomisi ilkelerine de uygundur.

15 yaşından küçük mağdurun yada velisinin şikâyetçi olmadığına ilişkin beyanı karşısında, mağdur için atanan zorunlu vekilin katılma isteminin kabulüne karar verilmesine dolayısıyla nihai kararı temyizine olanak bulunup bulunmadığı yada mağdur için atanan zorunlu vekil ile yaşı küçük mağdur ya da velisinin yahut vasisinin iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağı hususunda CMK.nın 234. maddesinde açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Ancak benzer bir konuda CMK.nın 266/2. maddesinde düzenleme yer almaktadır. Anılan kanun da anılan madde de kanun yollarına başvurma konusunda aynı Kanunun 150/2. maddesine göre atanan zorunlu müdafii (sanık, çocuk ya da kendisini savunamayacak derecede malül veya sağır dilsiz ise) ile asilin iradesinin çelişmesi halinde zorunlu müdafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup somut olaya da kıyasen uygulanması mümkün bulunmaktadır.

Gerek 5237 sayılı TCK.nın 103 ve 109. maddelerinde 15 yaşından küçük mağdurların iradelerinin gözetilmemiş olması, gerek ise CMK.nın 266/2. maddesinin kıyasen uygulanma olanağı nazara alındığında, CMK.nın 234. maddesi uyarınca mağdur için atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınarak davaya katılma yönündeki istemi ile temyiz isteminin kabulüne karar vermek gerektiği, aksi düşüncenin kabulü halinde çocuk yaşdaki bir sanığın, velisinin duruşmaya dahil edilmeden yargılamasının yapılmaması ve çocuk sanıklar için de velisinin yargılamada hazır bulundurulmasının zorunluluğunun kabul edilmesi gerekir.

Kanun koyucu çocuk sanıklar için CMK.nın 150/2. de belirtilen zorunlu vekil atamasını getirmiş ve yargılamanın yürütülmesi için bunu yeterli görmüştür. Ayrıca velinin hazır bulundurulması yada vasi atanmasını öngörmemiştir. Ayrıca

mağdurun velisinin, zorunlu vekil yanında mağdurun haklarını koruyucu olarak bulunmasına ve haklarını takip etmesine bir engelde bulunmamaktadır. Bu nedenle ceza yargılamasının yürütülüp sonuçlandırılmasının da, atanan zorunlu vekil tarafından küçük-mağdurun haklarının temsil edildiği ve korunduğu durumlarda, zorunlu vekilin davaya müdahillik ve temyiz istemini kabul etmek, kanuna ve kanun koyucunun hükmü düzenleyiş amacına daha uygun olacaktır.

Bu konuda mağdurun ya da velisinin iradesiyle, zorunlu vekilin iradelerinin çelişmesi halinde de kanundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle zorunlu vekilin, mağdur lehine (CMK.nın 234. maddesindeki bu hakların tamamı mağdur lehine olan ve kullanılması başka bir kişi yada kurumun onayına bağlı olmayan haklardır) yapılan işlemler yönünden iradesine üstünlük tanınacağı dolayısıyla zorunlu vekilin CMK.nın 234/1-a, 2, 6. maddeleri gereğince kamu davasına katılma ve sonuçlanan kararı temyiz etme hakkına sahip bulunduğu, uyuşmazlığa konu somut olayda.

4 yaşındaki cinsel istismara maruz kalan mağdurun zorunlu vekilinin müdahillik talebinde bulunup davaya katılarak sonrasında da nihai kararı temyiz etmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmadığı, yüksek Dairece işin esasına girerek temyiz incelemesi yapılması gerekirken, velinin şikâyetçi olmadığı durumda zorunlu vekilin istemiyle katılma kararı verilmesi halinde zorunlu vekile kararı temyize hak kazandırmayacağı gerekçesiyle temyizin reddine karar verilmesinde usül ve kanuna uyarlılık bulunmadığı görüş ve kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz.