Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/3722 K.2012/7357

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Antalya 4. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 16.10.2007 gün ve 2007/1084 Esas, 2007/1015 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi müşteki vekili ve katılan ... tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Kamu davasına usulen katılıp, müdahil sıfatını almayan müşteki ...'in hükmü temyize ... bulunmadığından, müşteki vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca reddiyle, temyiz incelemesinin katılan ...'in temyizi ile sınırlı olarak yapılmasına karar verilmekle gereği düşünüldü:

Mağdurun istikrarlı bir şekilde aşamalarda "sanığın kendisinin cinsel organını 9-10 yaşlarından itibaren okşamaya başladığını, bu eylemlere kendisi 13-14 yaşlarına gelinceye kadar devam ettiğini, 13-14 yaşlarında ise sanığın kendisini cinsel ilişkiye zorladığını, ilişkilerde kendisinin aktif sanığın pasif olduğunu, kendisinin de istemeyerek şikâyet tarihine kadar aralıklarla sanığın istediği gibi sanığa arkadan cinsel organını soktuğunu" ifade etmesi, sanığın 11.07.2007 tarihli sorguda mağdur dışında kimselerle daha önce aktif ve pasif cinsel ilişkiye girdiğini kabul etmesi,

mağdurun ... ve şerefini zedeleyici bir hususu açıklayarak sanığa suç isnad etmesini gerektirecek bir nedeninin bulunmaması karşısında sanığın eylemlerinin 5237 sayılı TCK.nın 103/1, 103/4 ve 43/1. maddeleri kapsamında zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kanuna aykırı, katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

TCK.nın 103/2. maddesinde öngörülen nitelikli cinsel istismar suçu, organ sokmak suretiyle işlenen bir cinsel ilişki eylemidir. Bu eylemi gerçekleştirenlerden her biri cinsel ilişkinin tarafıdır ve karşı tarafın iradesi dışında işlenen eylem suç oluşturmaktadır.

Madde metninde, kız ya da erkeklerin bu suçun faili veya mağduru olabileceklerinden söz edilmemiştir. 103/2. madde gerekçesinde ve metninde, mağdurun vücuduna değil; ''vücuda'' organ sokulması cezalandırılmıştır. Aktif ya da pasif konumda olsun, organ sokma eyleminin tarafı olan herkesin suçun nitelikli halinin faili olarak cezalandırılabileceği düşünülmelidir. Aksi takdirde Kanun koyucunun, madde metninde ya da gerekçede pasif durumda bulunan kişiyi her zaman mağdur olarak nitelendirmesi gerekirdi.

İnceleme konusu dosyada; sanık ... kayden 30.02.1969 doğumlu olup, suç tarihi olan 10.07.2007'de 28 yaşında, mağdur ... ise 01.02.1991 doğumlu olup, suç tarihi itibarıyla 17 yaşı içindedir.

Sanığın, mağdur ...'ye tehditte bulunarak kendisine karşı livata suretiyle cinsel ilişki eylemini gerçekleştirmeye zorladığının anlaşılması ve sanığın pasif, mağdur çocuğun ise aktif olarak cinsel ilişkiye organ sokmak suretiyle girdiklerinin kabul edilmesi karşısında; sanığın organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçundan cezalandırılması yerine basit cinsel istismar suçundan hükümlülük kararı verilmesi düşüncesini içeren sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.