Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/4082 K.2012/7924

Irza geçme ve alıkoyma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılamaları sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkûmiyetine, alıkoyma suçundan beraatine dair Tokat Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.03.2007 gün ve 2004/115 Esas, 2007/71 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Sanık hakkında alıkoyma suçundan kurulan beraat hükmünün yapılan temyiz incelemesinde;

Mağdurun rızasının bulunduğundan bahisle alıkoyma suçundan beraat kararı verilmiş ise de.

Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulunun 13.08.2003 tarihli raporunda mağdurun hafif ve orta derece sınırında zeka geriliğinin bulunduğunun anlaşılması karşısında mağdurun hukuken geçerli bir rızasından bahsetmek mümkün bulunmadığı ve sanığın eyleminin reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçunu oluşturduğu ve bu suçu düzenleyen 765 sayılı TCK.nın 430/2. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerine göre 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tâbi olduğu, suç tarihi olan 02.05.2003 ile inceleme günü arasında bu sürenin geçtiği anlaşıldığından,

5237 sayılı TCK.nın 7/2 ile 5320 sayılı 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılanmayı gerektirmediğinden sanık hakkında açılan kamu davasının aynı Kanunun 322 ve 5271 sayılı CMK.nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten verilecek cezanın hakkaniyet gereği çocuğun basit cinsel istismarı suçu için öngörülen asgari cezadan az olamayacağı ve eylemin işleniş şekli ve sanığın kasta dayalı kusurlarının ağırlığı nazara alınıp fiilin ağırlığıyla orantılı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılması yerine alt sınırdan, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs eyleminden TCK.nın 103/2. madde ve fıkraları uyarınca verilecek temel cezanın aynı Kanunun 35/2. maddesi uyarınca teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimin, mağdura verilmek istenen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek çocuğun basit cinsel istismarı suçunun temel haline ilişkin 103/1. maddesinde öngörülen cezanın altında olamayacağı düşünülmeden eksik cezaya hükmolunması,

Kabule göre;

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562/1 ve 6008 sayılı Kanunun 7. maddeleri ile değişik CMK.nın 231/5. maddesinde öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan Kanunun 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetinin kanuni sonucu olarak TCK.nın 53/1-c maddesindeki haklardan kendi alt soyu yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar, aynı haklardan kendi alt soyu dışındakiler bakımından ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, kendi alt soyu dışındakileri ayrı tutmaksızın 53/1.c maddesindeki haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına hükmedilmesi,