Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/7699 K.2012/13157

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki olduğunun kabuluyle şikâyet yokluğu nedeniyle düşürülmesine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise beraatine dair Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.05.2008 gün ve 2008/10 Esas, 2008/134 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılan mağdure ... vekili ve katılan ... vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

13.2.2008 tarihli celsede 15 yaşını bitiren mağdurenin açıkça şikâyetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, hükmü temyize ... bulunmayan mağdure vekili ile babası katılan ... vekilinin temyiz isteklerinin, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 17.12.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır. Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3 maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.

CMK.nın 266/3. maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Zorunlu atanan sanık müdafileri ile ilgili hususta yasada bir düzenleme bulunmakta ise de mağdurlara atanan zorunlu vekillerle ilgili bu hususa ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas kurumuna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır.

Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerlidir.

Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır.

Somut olayımızda, 15 -18 yaş grubu arasında olan mağdure sanıktan şikâyetçi olmamıştır. Sayın çoğunluk görüşü, sanık hakkında küçük mağdurenin şikâyetçi olmaması nedeniyle zorunlu vekilin temyizinin geçerli olamayacağını kabul etmektedir.

Ancak mağdurelerin zorunlu vekilleri yönünden, CMK 266/3'de düzenlenen sanık haklarına kıyasen yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz ..., küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur. Bu durum onbeş onsekiz yaş arasındaki küçüğün şahsa bağlı haklarının ve şikayet hakkının elinden alınması değildir.

Zorunlu vekile tanınan yetki şikayetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanığa tanınan bu hakkın usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdurlara uygulanmasına bir engel yokken mağdurlardan sakınmanın yasal bir dayanağı da yoktur.