Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/8581 K.2013/1594

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve suç delillerini yok etmeye teşebbüs suçlarından sanıklar ..., ... ile beden veya ruh salığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve suç delillerini yok etmeye teşebbüs suçlarından sanık ...'nun yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan beraatlerine dair ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 18.12.2008 gün ve 2008/5 Esas, 2008/529 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Mağdurenin tashih edilen gerçek yaşına göre 15-18 yaş arasında olup 26.03.2007 tarihli duruşmada sanıklardan şikâyetçi olmadığını beyan etmesi karşısında sonradan şikâyet üzerine verilen katılmanın hukuken geçerli olmadığı, bu durumda zorunlu vekilinin de temyiz hakkı bulunmadığından temyiz isteminin CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 20.02.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır. Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.

CMK.nın 266/3. maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır.

Zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasında bu konuda ilgili yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, yasa yollarına başvurmada mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır.

Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır.

Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır.

Somut olayımızda, 15-18 yaş grubu arasında olan mağdurenin 26.03.2007 tarihli duruşmada sanıklardan şikâyetçi olmadığını beyan ettiği ancak sonradan şikâyetçi olduğu, bu durumda katılmanın geçerli olmadığı bir durum vardır. Sayın çoğunluk görüşü küçük mağdurenin davaya katılmak hakkı bulunmadığından zorunlu vekilin de davaya katılma ve temyiz hakkının bulunmadığını kabul etmektedirler.

Ancak çocuk mağdurelerin katılma hakkını kaybetmesi veya temyiz etmemeleri yasa gereği atanan zorunlu vekillerin CMK.nın 266/3'de düzenlenen sanık haklarına kıyasen yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkını engellemez. Zorunlu vekillerin bu hakkı küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur.

Bu durum onbeş onsekiz yaş arasındaki küçüğün şahsa bağlı haklarının ve şikâyet hakkının elinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikâyetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanığa tanınan bu hakkın usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdurlara uygulanmasına bir engel yokken mağdurlardan sakınmanın yasal bir dayanağı da yoktur. Katılmanın