Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2012/11443 K.2012/11970

Reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma (2 kez), ırza geçme ve ırza geçmeye teşebbüs etme suçlarından hükümlü ... hakkında 5237 sayılı TCK.nın uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili olarak İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.03.2011 gün ve 2011/33 Esas, 2011/38 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre mağdure ...'ye yönelik ırza geçme suçundan 765 sayılı TCK.nın lehe kabul edilip 5237 sayılı TCK.nın hükümlerinin aleyhine hükümler taşıması nedeniyle uyarlama yapılmasına yer olmadığına dair karar usul ve kanuna uygun olduğundan, hükümlü müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle kararın ONANMASINA,

Hükümlünün, mağdure ...'e yönelik reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçuna ilişkin hükmün temyiz incelemesinde;

5237 sayılı TCK.nın 26/2. maddesinin “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” hükmü karşısında, nüfus kaydına göre 27.11.1965 doğumlu olup, suçun işlendiği 03.11.1982 tarihinde 15 yaşını bitirdiği anlaşılan mağdure ...'ü rızasıyla kaçırıp alıkoyan hükümlünün aynı Kanunun 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 5237 sayılı TCK.nın 7/1. maddesi dikkate alınarak hükümlünün bu mağdureye yönelik kaçırıp alıkoyma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden 765 sayılı Kanuna göre verilip kesinleşen hükmün lehe olduğu kabul edilerek uyarlama yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi;

Hükümlünün mağdure ...'e yönelik ırza geçmeye teşebbüs etme ve mağdure ...'ye yönelik reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarına ilişkin hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümlü hakkında mağdure ...'e yönelik ırza geçmeye teşebbüs suçuna ilişkin lehe kanun belirlenirken eylemin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle 765 sayılı Kanunun 61. maddesinde öngörülen üst sınırdan indirim yapıldığı halde, 5237 sayılı Kanunun 35. maddesine göre yapılan indirim oranı gösterilmeden 765 sayılı Kanunun lehe olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması;

Kabule göre de;

Hükümlü hakkında mağdurelere yönelik reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma ve mağdure ...'e yönelik ise ırza geçmeye teşebbüs etme suçlarına ilişkin hükümlerden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nın 7/2. maddesi uyarınca hükümlünün yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nın 231/5. maddesinde öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan Kanunun 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu;