Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2012/9985 K.2012/10432

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit suçlarından sanıklar ..., ..., ... ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit, kasten yaralama suçlarından sanık ... Kanbur'un yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair ...

2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.12.2011 gün ve 2009/309 Esas, 2011/259 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar ..., ..., ... ile ... müdafileri ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş,

sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme talebi kanuni süreden sonra yapılması nedeniyle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi gereğince reddedilmiş ve sanıklar Hasan ile Tolga müdafilerince duruşmalı inceleme yapılması talep edilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 17.10.2012 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak sanıklar Hasan ile Tolga müdafilerine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından Hikmet Gürbüz hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık ... müdafiin gelmediği ayrıca bir talepte de bulunmadığı anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet savcısının uygun görülen talep ve mütalâası dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın sanık ... yönünden incelenmesi başka bir güne bırakılmıştır.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalâa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık ... müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti. Son sözü sorulan sanık ... müdafii savunmalarına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 14.11.2012 Çarşamba saat 13.30'a bırakılmıştı.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Dosya kapsamına göre aralarında fikir ve eylem birliği bulunan sanıkların araç içinde cebir ve tehdit kullanmak suretiyle mağdurenin direncini kırmasının ardından mağdureye karşı aynı mekanda nitelikli cinsel saldırı suçunu ayrı ayrı gerçekleştirdikleri ve her bir sanığın bizzat işlediği eylemden başka diğerlerinin eylemlerine de TCK.nın 37. maddesi anlamında katılması nedeniyle, sanıkların TCK.nın 102/2 ve 102/3-d, maddelerine göre belirlenen cezalarının zincirleme suç hükmüne göre aynı Kanunun 43. maddesi uyarınca artırılmasında kanuna aykırılık görülmediğinden, tebliğnamedeki bu konuda bozma isteyen düşünceye katılınmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmalarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 31.10.2012 tarihinde TCK.nın 43. maddesi uygulamasına ilişkin olarak oyçokluğu, diğer hususlarda oybirliğiyle karar verildi.

31.10.2012 tarihinde verilen iş bu karar 14.11.2012 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... Nazsız hazır olduğu halde sanık müdafilerin gıyaplarında tefhim olundu.

KARŞI OY

TCK.nın 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak bu cezanın, dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle aynı suçun nitelikli ya da basit ve temel haliyle işlenmesi kararının bulunması, suç oluşturan eylemlerin değişik, diğer deyişle farklı zamanlarda aynı kişiye karşı işlenmesi şarttır. Bir suçun işlenmesi sırasındaki kesintisiz devam eden eylemlerin çokluğu, eylemlerden biri ya da bir kısmı başka bir suçu oluşturmuyorsa, birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiğinden ve başka suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.

Failin önceki suç oluşturan hareketleri, değişik zamanda işlenen, aynı suçu oluşturan eylemlerin temel, basit ya da nitelikli halini oluşturuyorsa, aslında son hareketlerin başka bir suç olduğu, ancak aynı suç işleme kararı ile işlendiğinden ve önceki fiillerin devamı olarak, aynı suç işleme kararı ile işlenmiş olduğu algısını oluşturduğundan, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği söylenebilmektedir.

Suça ilişkin kast, bir "suç işleme kararı"ndan farklı anlamlar taşımaktadır. Belli bir zamanda işlenen her suç hareketi için failin cezalandırılması kastının bulunmasına bağlıdır. Failin suç oluşturan eylemini bilerek ve isteyerek doğrudan kastla işlediği, önceki suç eylemleri ile araya, kesinti kabul edilebilecek bir zaman sürecinin girmesinden sonra işlenen aynı suça ilişkin hareketlerle kastın yenilendiği, suç konusuna tekrar saldırı niteliği taşıyan, değişik zamanda, yenilenen kastla işlenen her suç hareketinin aslında başka bir suçu oluşturduğu, ancak bunların zincirleme olarak işlendiğini kabul edilmesinin temelindeki düşüncenin, "aynı suçun işlenmesi kararı" olduğu açıktır.

TCK.nın 102/3-d maddesinde cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte, işlenmesi hâlinde, verilen cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.

Tartışma konusu olayda, sanıklar suça ilişkin eylemleri sırasıyla mağdurenin rızası olmaksızın, cinsel saldırı suretiyle gerçekleştirmişler, birisinin saldırısı sırasında diğerleri otomobilin dışında beklemişlerdir. Olayın mağdureye karşı birden fazla kişi ile işlendiğinde, birisinin cinsel ilişkiye girdiği sırada, diğer sanıkların mağdurenin direncinin kırılmasına katkıda bulunduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle TCK.nın 102/2. maddesi uyarınca verilen cezaların, suçun birlikte işlendiğinin kabulüyle aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca arttırılması yerinde bir uygulamadır.

Bir sanığın cinsel saldırıyı gerçekleştirildiği sırada diğerine manevi olarak destek verdiği, kendisi cinsel saldırıda bulunurken de, önceki saldırı da bulunanın, eylemi işlemekte olana, mağdurenin direncinin kırılması suretiyle destek olduğu açıktır. Ancak, her bir sanık sırasıyla gerçekleştirdikleri eylemlerinde, TCK.nın 37. maddesi uyarınca zaten doğrudan birlikte işleyen durumundadır. Sanıkların cezasının, cezanın arttırıcı nedeni olan 102/3. madde uyarınca arttırılması, aynı suçu işlerken birbirlerinden destek almaları, birbirlerine yardımcı olmaları, suçun işlenmesinde az ya da çok katkılarının bulunması, suçun konusu olan mağdure üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaları ve saldırıyı gerçekleştirmeleri nedeniyledir.

Suç hareketlerinin aynı mağdureye karşı kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK.nın 43/1. maddesindeki "değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi" ifadesindeki duruma karşılık gelmemektedir.

İşlenen her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği söylenebilir ise de, kesintisiz devam eden eylemlerde, yukarıda belirttiğimiz, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmenin olanağı bulunmamaktadır.

Aksi takdirde, belli bir zamanda başlayıp eylemine kesintisiz devam eden failin, suçun işlenmesi olarak kabul edilebilecek, okşama ve devamında organ sokma suretiyle gerçekleşen her bir hareketinin, 43. maddenin uygulanma alanına girdiğini düşünmek gerekecektir.

Açıkladığımız nedenlerle birden fazla kişi ile birlikte cinsel saldırı eylemlerini, biri beklerken diğerinin işlemesi suretiyle gerçekleştiren sanıkların herbirinin 102/2. maddeye göre belirlenen temel cezasının, suçun işleniş biçimi ve birlikte işleyen kişi sayısı da gözetilerek alt sınırdan orantılılık esası gözetilerek ayrılmak suretiyle belirlenmesi, ardından TCK.nın 102/3. maddesi uyarınca arttırılmasının yerinde olduğu, suçların kesintisiz işlendiği,

ortada değişik zamanlarda işlenen birden fazla suçun bulunduğundan söz edilemeyeceği, bu nedenle aynı zaman diliminde kesintisiz işlenen suç eylemlerine ilişkin olarak 43. madde uygulamasının hukuka uygun olmayacağı, birden fazla kişinin, sırayla ve asli failin değişmesi suretiyle mağdure ile cinsel ilişkiye girme eyleminde, cezanın TCK.nın 61. maddesi uyarınca belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle aynı Kanunun 3. maddesinde öngörülen hakkaniyet ve suç ceza orantısının sağlanması gerektiği kanaatinde bulunduğumuzdan;

Birlikte işleme nedeniyle cezanın arttırılmasında kullanılan ağırlaştırıcı nedenin, sanıklardan birisinin eylemine TCK.nın 37. maddesi uyarınca doğrudan birlikte işlemek suretiyle katılma, bu sanıktan sonra cinsel saldırı eylemini kendisinin gerçekleştirmiş olması dolayısıyla, 43. maddenin uygulamasının doğru olduğu yönündeki, sayın çoğunluk düşüncesine katılamıyoruz.