Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2013/5728 K.2013/9390

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'ın bozma üzerine yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 15.02.2013 gün ve 2013/17 Esas, 2013/29 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun 109 uncu maddesinin birinci fıkrasında, bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakma eylemini kişiyi hürriyetinde yoksun kılma suçunun basit hali, üçüncü fıkrasının (f) bendinde de, eylemin çocuğa karşı işlenmesi halinde ise, suçun cezasının arttırılmasını gerektiren nitelikli hallerinden biri olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

Öte yandan, cezanın belirlenmesi kenar başlıklı 61 inci maddesinin üçüncü fıkrasında da, anılan maddenin birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulamayacağı düzenlenmiştir.

Suçun basit halinin düzenliği 5237 sayılı TCK.nın 109 uncu maddesinin birinci fıkrasında, mağdurun herkes olabilecek şekilde suç tipinin düzenlendiği, düzenlemenin mağdurun sadece “çocuk” olması esas alınmak suretiyle yapılmamış olması karşısında, bu suçun basit halinin çocuğa karşı işlenmiş olması sebebiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca artırım yapılmasının, ceza hukuku doktrininde "non bis in idem", olarak ifade edilen ve “aynı fiilin iki defa cezalandırılamayacağı ilkesine” aykırılık teşkil etmeyeceği gibi, kanun tarafından düzenlenen bu nitelikli halin,

suç karşılığında temel cezanın belirlenmesinde “bir hususun” iki defa değerlendirilmesini yasaklayan TCK.nın 61 inci maddesinin üçüncü fıkrasına da aykırılık teşkil etmeyeceğinden ve Adli Tıp Kurumu Kanununun 7. maddesinin ihtisas kurullarında görev alacak uzmanların kimlerden oluşacağını düzenlediği, buna göre Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun bir başkan, iki adli tıp uzmanı olmak üzere ayrıca çeşitli dallarda yedi ayrı uzmandan oluşacağının belirlendiği, ihtisas kurulunun çalışma

esaslarının ise aynı Kanunun 23. maddesinde düzenlendiği, ihtisas kurullarının başkanın başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanması yeterli olup, 10.01.2011 tarihli 6. İhtisas Kurulu raporunu düzenleyenler arasında işin uzmanı çocuk ve ergen psikiyatri uzmanı ile bir adli tıp uzmanının da bulunduğu, heyetin oluşumunun Kanuna uygun olduğu ve raporun düzenlenmesi sırasında heyette iki adli tıp uzmanının bulunmasının zorunlu olmadığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki bu yönde bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir.