Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2013/962 K.2013/1601

Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan sanık ...'nın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair ... (...) Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 04.02.2011 gün ve 2009/60 Esas, 2011/46 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılan mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Kayden 18.08.1992 doğumlu olup kovuşturma evresinde mahkemece beyanının alındığı 08.05.2009 tarihinde 17 yaşı içerisinde bulunan mağdurenin zorunlu vekil huzurunda sanık hakkında şikâyetçi olmadığını beyan etmesi karşısında hükmü temyize hakkı bulunmayan mağdure vekilinin vâki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 20.02.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır. Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.

CMK.nın 266/3 maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır.

Zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasında bu konuda ilgili yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, yasa yollarına başvurmada mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır.

Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır.

Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır.

Somut olayımızda, 15 -18 yaş grubu arasında olan mağdure duruşmada sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmiştir. Bu durumda mağdure yönünden katılma ve temyiz hakkı bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk görüşü küçük mağdurenin davaya katılmak ve temyiz hakkı bulunmadığından zorunlu vekilin de davaya katılma ve temyiz hakkının bulunmadığını kabul etmektedirler.

Ancak çocuk mağdureler yönünden onların katılma hakkını kaybetmesi veya temyiz etmemeleri yasa gereği atanan zorunlu vekillerin CMK 266/3'de düzenlenen sanık haklarına kıyasen yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkını engellemez. Zorunlu vekillerin bu hakkı küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur.

Bu durum onbeş onsekiz yaş arasındaki küçüğün şahsa bağlı haklarının ve şikayet hakkının elinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikayetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanığa tanınan bu hakkın usul

hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdurlara uygulanmasına bir engel yokken mağdurlardan sakınmanın yasal bir dayanağı da yoktur. Katılmanın kendilerine külfet getireceğini düşünen mağdureler kimi zaman bu haklarından feragat etmekte ve şikayetçi olamayabilmektedirler. Yasa koyucuda küçüklerin daha korumaya muhtaç olduklarını gözeterek pozitif koruyucu hükümler getirmektedir. Bu gibi durumlarda da sanığa tanınan koruyucu hükümlerin kıyasen mağdur hakkında da uygulanması gerekir.