Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2015/8899 K.2017/870

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re’sen de temyize tâbi hükümler temyiz edilmekle, 02.12.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden verilen kısmi iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık ... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...'in diğer sanık ...'ı tanımadıklarını belirtmeleri, ... da sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ...'i tanımadığını ve atılı suçları işlemediğini beyan etmesi, mahkemenin atılı suçların mağdurenin götürüldüğü inşaatta işlendiğine yönelik kabulü ve tüm dosya içeriğine göre, ... üzerine atılı eylemleri gerçekleştirdiğine dair mahkûmiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilip şüphe sanık lehine değerlendirilerek müsnet suçlardan beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fuhuş suçlarından ve sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, fuhuş suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanık ...'le ilgili olarak mağdurenin aşamalardaki çelişkili anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suç tarihinden önce sanık ...'ın kaçırdığını beyan ettiği mağdureyi Tokat'ta yaşayıp akrabası olan diğer sanık ...'ın yanına götürmesini beyan etmesi üzerine İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 16.09.2009 günlü raporuna göre kendisinde mevcut zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği belirtilen mağdureyle birlikte İzmir'den otobüsle Tokat'a giden sanık ...'in,

burada kendilerini karşılayan ... teslim ederek ayrıldığı mağdureye iki hafta kadar sonra fuhuş yaptırıldığını duyunca onu alarak İzmir'e geri götürdüğü tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, sadece yolculuk süresince mağdureyi gören ... mevcut zeka geriliği durumunu bilip bilmediği hususunun şüpheli kalması karşısında, mağdureye yönelik diğer sanıklarla beraber çocuğun nitelikli cinsel istismarı, fuhuş suçlarını işlediği hususunda cezalandırılmasına yeter, türlü şüpheden uzak,

kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek bu suçlardan beraati ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin ise 5237 sayılı TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu nazara alınarak bu suçtan hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmesi,

Sanık ... yönünden kurulan mahkumiyet hükümleri ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede mağdurenin, evinde alıkonulduğu sanık ...'la birlikte yaşayıp fuhuş yapan ... isimli sanığın da kendisini alıkoyup ... işlediği nitelikli cinsel istismar eylemine katıldıktan sonra başka erkeklere fuhuş maksatlı temin ederek ilişkiye girmesini sağladığını belirtmesi üzerine yürütülen soruşturmada kimliği belirlenen sanık ... hakkında atılı suçlardan mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de, mağdurenin aşamalarda ... ismini bildirip ayrıntılı kimlik ve eşgal bilgisi vermemesi,

sanığın mağdureyi tanımadığını belirtmesi ve ... yönünden mağdureye teşhis işlemi yaptırılmaması karşısında, öncelikle sanık ... ile mağdurenin temin edilerek teşhis işlemi yaptırılmasının ardından toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Mağdureye yönelik diğer sanık ...'ın işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemine sanık ...'in ne şekilde katıldığı hususundaki deliller değerlendirilip gerekçelendirilmeden atılı suça TCK'nın 39. maddesi kapsamında katıldığının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cebir, tehdit veya hileyle işlediği hususunda cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında sanık ...'in TCK'nın 109/1,3-b,3-f, 5.maddeleri gereğince cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek TCK'nın 109/2,3-b,3-f,5. maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması, Kabule göre de;

Sanık ...'in, mağdureyle birlikte ... evinde kaldıkları süre ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında mağdurede mevcut zeka geriliğini bilmesi karşısında, mağdureyi fuhuş maksadıyla başka erkeklere temin ederek ilişkiye girmesini sağlaması suretiyle bu kişilerin mağdureye yönelik nitelikli cinsel istismar eylemlerine TCK'nın 37. maddesi kapsamında asli iştirakte bulunması eylemlerinin hem 5237 sayılı TCK'nın 227/1. maddesinde düzenlenen çocuğun fuhşu hemde aynı Kanunun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarını oluşturduğu ve TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince sanığın ağır olan

zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde çocuğun fuhşu suçundan hüküm kurulması,

Sanık hakkında bir suç işleme kararının icrası kapsamında mağdureyi değişik zamanlarda farklı kişilere fuhuş maksatlı temin etmesinden dolayı çocuğun fuhşu suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 227/1. maddesi gereğince ceza tayin edildiği belirtildiği halde anılan maddedeki cezanın 4 yıldan 10 yıla kadar hapis ve adli para cezası olduğu gözetilmeden, yetişkinlerin fuhşu suçuna ilişkin TCK'nın 227/2. maddesinde yer alan 2 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası ile adli para cezasını içeren düzenlemeye göre teşdiden uygulama yapılarak temel cezanın 3 yıl hapis olarak belirlenip bunun yanında adli para cezasına hükmedilmemesi ve koşulları oluştuğu halde zincirleme suçu düzenleyen aynı Kanunun 43. maddesi ile arttırım yapılmaması suretiyle cezanın eksik tayini,

Sanıklar ... ile suça sürüklenen çocuk ... haklarında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya,toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ...'ın, evinde birlikte kaldıkları süre ile tüm dosya içeriği göz önüne alındığında mağdurede mevcut zeka geriliğini bilerek onu diğer sanık ...'le birlikte fuhuş maksadıyla başka erkeklere temin ederek ilişkiye girmesini sağlaması suretiyle bu kişilerin mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismar eylemlerine TCK'nın 37. maddesi kapsamında aslen iştirak etmesi karşısında,

eylemlerinin hem 5237 sayılı TCK'nın 227/1. maddesinde düzenlenen çocuğun fuhşu hemde aynı Kanunun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarını oluşturduğu ve TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince sanığın ağır olan zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun fuhşu suçundan hüküm kurulması,

Mağdurenin aşamalardaki çelişkili anlatımları, sanıklar... ve suça sürüklenen çocuk ...'in savunmaları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanıklar ... ile ... ve suça sürüklenen çocuk

haklarında mağdureye karşı işledikleri çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesi ile belirlenen temel cezaların koşulları oluşmadığı halde aynı Kanunun 103/4. maddesi ile arttırılması,

Sanıklar ... ile ... ve suça sürüklenen çocuk ...'in, mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cebir, tehdit veya hileyle işledikleri hususunda cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında TCK'nın 109/1, 3-b, 3-f, 5. maddeleri gereğince cezalandırılmaları yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek TCK'nın 109/2, 3-b,3-f,5. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

Sanık ... hakkında bir suç işleme kararının icrası kapsamında mağdureyi değişik zamanlarda farklı kişilere fuhuş maksatlı temin etmesinden dolayı çocuğun fuhşu suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 227/1.maddesi gereğince ceza tayin edildiği belirtildiği halde anılan maddedeki cezanın 4 yıldan 10 yıla kadar hapis ve adli para cezası olduğu gözetilmeden, yetişkinlerin fuhşu suçuna ilişkin TCK'nın 227/2. maddesinde yer alan 2 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası ile adli para cezasını içeren düzenlemeye göre teşdiden uygulama yapılarak temel cezanın 3 yıl hapis olarak belirlenip bunun yanında adli para cezasına hükmedilmemesi ve koşulları oluştuğu halde zincirleme suçu düzenleyen aynı Kanunun 43. maddesi ile arttırım yapılmaması suretiyle cezanın eksik tayini,