Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/11804 K.2017/1558

İlk derece mahkemesince verilip re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle, 02.12.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 103. maddesinde değişiklik yapan 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdure ... yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık ile müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle re'sen de temyize tabi hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdureler ... yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (üç kez) kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluş ve kabule göre sanığın, çocukları olan mağdurelere yönelik eylemlerini tehditle gerçekleştirmesi karşısında, TCK'nın 103/2. maddesi gereğince belirlenen cezaların koşulları oluştuğu halde aynı Kanunun 103/4. maddesi ile arttırılmaması neticesinde eksik ceza tayini,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 05.04.2011 gün ve 2011/56 Esas, 2011/76 sayılı Kararında açıklandığı üzere, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden, bir çocuk psikiyatristi ile bir adli tıp uzmanının zorunlu katılımıyla Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulunun teşekkülüne göre oluşturulmuş en az beş kişilik bir heyetten,

suçun sonucunda mağdurelerin ruh sağlıklarının bozulup bozulmadığı hususunda rapor alınıp neticesine göre sanık hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin tatbiki hususunda karar verilmesi gerekirken Kocaeli Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğünde görevli tek adli tıp uzmanı tarafından verilen rapora istinaden eksik araştırma ile anılan maddenin uygulanması,

Sanığın, mağdurelere yönelik zincirleme şeklinde devam eden eylemlerinin ilk olarak ne zaman başlayıp hangi tarihte sona erdiğine ilişkin çelişkilerin mağdurelerden sorulup tespit edilmesi ile buna göre hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise,

failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kabul ve uygulamaya göre;

Sanık hakkında mağdureler...ye yönelik suçlardan hükümler kurulurken 5237 sayılı aynı Kanunun 103/2, 103/3-c maddeleri uygulanarak tespit edilen 21 yıl hapis cezasının aynı Kanunun 49/1. maddesi gereğince 20 yıldan fazla olması nedeniyle TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin anılan maddenin tatbikiyle 24 yıl hapis cezasına hükmedilmesi,

TCK'nın 103/2, 103/3-c, 103/6, 43/1. maddeleri ile tayin edilen 39 yıl 9 ay hapis cezasının aynı Kanunun 61/7. maddesinin amir hükmü uyarınca neticeten 30 yıl hapis cezası olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,