Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/12452 K.2017/671

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluş ve kabule göre; mağduru bir binanın merdiven altına götürerek cinsel organını anüsüne sürtmek suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinin birinci cümlesinde düzenlenip sarkıntılık düzeyini aşan basit cinsel istimar suçunu işleyen suça sürüklenen çocuk hakkında, 6545 sayılı Kanunun 59. maddesiyle TCK'nın 103. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca lehe kanunun tespiti sırasında, 6545 sayılı Kanunun 59. maddesiyle değişik 103/1. maddesi gereğince temel ceza alt sınırdan 8 yıl olarak belirlendiği halde, değişiklik öncesi TCK'nın 103/1-a maddesi gereğince uygulama yapılırken 3 yıl olan alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle temel cezanın 7 yıl 6 ay olarak belirlenmesi ve sonraki uygulamanın da bu ceza üzerinden yapılması suretiyle orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi,

Hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi zorunluluğu,