Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/12859 K.2017/2235

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümler ile temyiz isteminin reddine dair Ek karar temyiz edilmekle, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan ... (AFAD) vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Katılan Başkanlığın atılı suçlardan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle vekilinin davaya katılma ve hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Ankara Barosu ve İstanbul Barosu vekillerinin temyiz istemlerinin reddine dair Ek kararın incelenmesinde;

Gerekçesi gösterilmek suretiyle temyiz isteminin reddine dair verilen Ek karar usul ve kanuna uygun olduğundan, Ankara Barosu ve İstanbul Barosu vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle Ek kararın ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdurlar ... ve ... yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan (iki kez) kurulan mahkûmiyet hükümleri ile mağdurlar ..., ... ve ...'e yönelik cinsel taciz suçundan (üç kez) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelemesinde;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii, O Yer Cumhuriyet Savcısı, katılanlar ..., ... ile ... vekili ve katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdurlar ... ile ..... yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan (iki kez) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen katılan Bakanlık vekili ile katılan ... vekilinin tüm temyiz itirazları ile sanık müdafiin sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 103/3-b. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Sanığın, mağdur ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Oluş ve kabule göre sanığın, mağduru lavaboya götürüp 5 TL vererek "seninle cinsel olarak beraber olalım mı" dedikten sonra dışarıdan malzemeleri almak için çıktığı esnada mağdur ...'ın olay yerinden kaçması şeklindeki olayda sanığın, mağdurun vücuduna yönelik teması bulunmadığı gibi icra hareketine de başlamadığının anlaşılması karşısında, çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği ve "seninle cinsel olarak beraber olalım mı sözünün ise 5237 sayılı TCK'nın 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu,

sanık hakkında tanzim edilen iddianame ile mağdur ...'a yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmasına karşılık iddianamede mağdur ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin anlatım da olmadığı halde yazılı şekilde ek savunma hakkı verilmek suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

İddianame ve esas hakkındaki mütalaada sanık hakkında mağdur ...'a yönelik 5237 sayılı TCK'nın 103/1-ikinci cümle ve 103/3-b. maddelerinin uygulanması talep edildiği halde, 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesine aykırı olarak sanığa ek savunma hakkı tanınmadan TCK'nın 103/1-birinci cümle, 103/3-b ve 35/2. maddelerinden hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 103/3-b. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Hükümden önce 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının nazara alınmaması,

Sanık hakkında mağdur ...'ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Mağdurun soyut iddiası dışında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Sanık hakkında mağdur ... ... yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen katılan Bakanlık vekili ile katılan ... ... vekilinin tüm temyiz itirazları ile sanık müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurla ilgili olarak, en son eylemin muayeneden iki gün önce gerçekleştiği iddia edildiği halde, Gaziantep Çocuk Hastanesinden alınan 05.09.2015 tarihli raporda, anüste ekimoz, fissür, çatlak saptanmadığı, anal sfinkter tonusunda zafiyet bulunmadığı ve akut fiili livata ile uyumlu maddi bulguların olmadığının belirtilmesi karşısında, mağdurun yaşı, fiziksel ve psikolojik gelişimiyle birlikte değerlendirildiğinde, eylemin organ sokmak suretiyle gerçekleştirildiği hususunda şüphe oluştuğu, ortaya çıkan şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği ve mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde 237 sayılı TCK'nın 103/3-b. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Süreli hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı TCK'nın 61. maddesi hükmüne göre belirlenen sonuç cezanın, aynı maddenin yedinci fıkrası gereğince 30 yıldan fazla olamayacağının gözetilmemesi,

Hükümden önce 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının nazara alınmaması,

Sanık hakkında mağdur ... ... yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Sanığın mağduru farklı tarihlerde iki kez tuvalete götürüp nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunduğu mahkemece de kabul edildiği halde hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 43. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

Hükümden önce 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının nazara alınmaması,