Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/1416 K.2016/5031

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin sanık müdafii tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 11.05.2016 Çarşamba saat 13:30'a duruşma günü verilerek sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti:

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Her ne kadar katılanlar vekili Av. ... duruşmalı temyiz incelemesinde duruşmada hazır bulunmayı talep etmiş ise de;

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8/1. maddesinin yollamasıyla hala yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun “Ağır ceza hükümlerinin tetkikinde duruşma” kenar başlıklı 318. maddesinin birinci fı krasının üçüncü cümlesinde, “Sanık duruşmada hazır olabileceği gibi kendisini vekâletnameyi haiz bir müdafi ile de temyiz ettirilebilir” hükmü yer aldığı,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun “Duruşmada usul kenar başlıklı 300. maddesinin henüz yürürlüğe girmemiş olduğu gözetildiğinde,

Katılan vekili olan Av. ...'ın 2016/1416 esas sayılı dosyasının yapılan duruşmalı temyiz incelemesindeki duruşmada iddia ve savunmalarının dinlenmesi için söz verilmesinin hukuken mümkün olmayacağından katılan vekili Av. ...'a söz verilmemiştir.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 01.06.2016 Çarşamba günü saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanık hakkında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması, konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Hükümlerden sonra 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden verilen kısmi iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mahkemece 03.11.2014 günlü bozma kararına uyulmasına karar verildiği halde 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında.

5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan Kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmaksızın hüküm kurulması,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında belirtildiği üzere sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde zincirleme biçiminde gerçekleşen eylemleri nedeniyle uygulamanın TCK'nın 61/4-5. maddeleri hükümleri de dikkate alınarak, 103/1. maddesi uyarınca verilecek cezaya 43. maddenin uygulanması sonucu bulunacak arttırımın, 103/6. maddenin tatbikiyle tayin edilecek cezaya ilave edilmesi suretiyle yapılması gerekirken, 103/6. maddenin tatbikiyle belirlenen cezaya 43. maddenin uygulanması sonucu fazla ceza tayini,