Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/6196 K.2016/7319

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin hükmedilen ceza miktarları nazara alındığında 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali, çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından ve suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazları ile suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 103/6, 43/1. maddeleri gereğince hükmedilen 17 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Kanunun 31/2. maddesi uyarınca indirim yapılırken verilecek hapis cezasının 31/2. maddesinin son cümlesi uyarınca 7 yıldan fazla olamayacağı gözetilmeden suça sürüklenen çocuk hakkında 8 yıl 9 ay hapis cezası belirlenmesi ve bu ceza üzerinden aynı Kanunun 62/1. maddesi uyarınca indirim yapılmasından sonra 5237 sayılı TCK'nın 31/2-son maddesi uygulanarak sonuç hapis cezasının 5 yıl 10 ay yerine 7 yıl olarak fazla tayini,

31.12.2014 günlü Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesinde yer alan "Kamu davasına katılma üzerine, mahkûmiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir." biçimindeki düzenleme nazara alınarak kendisini vekille temsil ettiren katılan ... yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde yer alan "...TCK'nın 31/2. maddesi gereğince cezanın 1/2 oranında indirilerek 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına "ibaresinden sonra "ve aynı Kanunun 31/2-son. maddesi gereğince 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibaresinin eklenmesi ve TCK'nın 62/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümdeki "7 yıl 3 ay 15 gün’’ ibaresinin çıkartılarak yerine "5 yıl 10 ay" ibaresinin ve ayrıca hükme "Katılan ...'nin kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından,

hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 3.000 TL vekâlet ücretinin sanık ile suça sürüklenen çocuktan alınarak kendisini vekille temsil ettiren katılan ...'ye verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve suça sürüklenen çocuk hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Oluşa uygun kabul ve dosya içeriğine göre; suça sürüklenen çocuğun, 2012 yılı yaz aylarında onbeş yaşını tamamlayan mağdure ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden bulunmaksızın, cinsel ilişkiye girmesi eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu, ancak bu suçun takibinin şikayete bağlı olup, şikayetin altı aylık kanuni süresinden sonra yapıldığı gözetilmeden, suça sürüklenen çocuk hakkında 2012 yılı yaz aylarında gerçekleşen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında eylemin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu kabul edilerek şikayet yokluğu nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu suçtan mahkûmiyetine hükmedilmesi,

Çocuğun basit cinsel istismarı suçunun konusunun mağdurenin vücudu olduğu, suçun işlendiği sırada ve işlendiği süreyle sınırlı bir zaman diliminde mağdurenin hareket etme olanağının ortadan kaldırılmasının çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsuru olduğu, zira mağdurenin hareket etme olanağını ortadan kaldırmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçunu gerçekleştirmeye yönelik eylemleri dışında mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir eylemi de bulunmadığından ve mevcut haliyle eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçu yanında ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,