Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/6612 K.2017/1568

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Kayden 17.02.1994 doğumlu olup suç tarihinde ondört yaşı içerisinde bulunan mağdure ... ile velayet hakkına sahip annesi müşteki ... yapılan tebligat ile araştırmalara rağmen temin edilememelerinden dolayı mahkemece beyanlarının alınmasından vazgeçilmesi karşısında, ... yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığından, incelemenin O Yer Cumhuriyet Savcısının sanık lehine kabul edilen temyizi ile mağdure ... vekili ve sanık müdafiin temyizleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verilmekle evrak tetkik edildi.

5271 sayılı CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, yaşı küçük mağdure ... tayin edilen vekilin duruşmada sanığın cezalandırılmasını isteyip mahkemece verilen hükümleri temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 sayılı Kararında da belirtildiği üzere mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdure ... davaya katılmasına ve vekilinin katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdure ... yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Oluş ve dosya içeriğine göre, sanığın suç tarihinde onbeş yaşını tamamlamayan mağdure ... boynunu kolunun altına sıkıştırarak cebir kullanmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu kabul edildiği halde hakkında TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdure ... yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan beraat hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Nüfus kayıt örneğine göre, 28.06.1993 doğumlu olup yaklaşık altı yıl sonra 13.09.1999 tarihinde nüfusa tescil edildiği anlaşılan mağdure Yasemin'in radyolojik ve kilinik olarak kemik yaşının 20 yaş ile uyumlu olduğunun belirtildiği Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan 03.05.2012 tarihli sağlık kurulu raporun radyoloji uzmanının bulunmadığı heyet tarafından düzenlenmesi karşısında, suçun oluşumuna ve niteliğine etkisi bakımından mağdurenin yaşı üzerinde durularak,

öncelikle mernis doğum tutanağı getirtilip resmî bir kurumda doğup doğmadığı araştırılıp doğmadığının anlaşılması halinde dosya içerisindeki raporun usule aykırı nitelikte olması nedeniyle Adli Tıp Kurumundan görüş sorularak, mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının belirlenmesi, şayet mevcut yaşı ile bilinen Adli Tıp uygulamalarına göre sağlıklı şekilde yaş tespitinin yapılmasının tıbben mümkün bulunmaması durumunda, mağdurenin doğumunu bilen kişilerin bu hususta tanık sıfatıyla dinlenmesi, aşı, okul kayıtları gibi diğer belgeler ve deliller ile gerekli araştırma yapılarak, gerçek yaşının saptanması,

yaş hususunda kanaate varılamaması halinde ise bu durumun sanık lehine değerlendirilerek hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,