Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/6869 K.2017/3035

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında mağdure ... yönelik ırza geçme suçundan dolayı 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi gereğince suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK maddeleri karşılaştırılırken eylemin teşebbüs safhasında kalmasından dolayı 765 sayılı TCK'nın 61. maddesinin tatbikinde azami had olan 2/3 oranında indirim yapıldığı halde buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca azami oran olan 3/4 nispetinde indirim yapılarak buna göre lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapılması gerekirken, orantılılık ilkesine aykırı şekilde TCK'nın 35/2. maddesi gereğince 2/3 oranında indirim yapılıp buna göre 765 sayılı TCK'nın lehe olduğu kabul edilerek hüküm kurulması,

Sanık hakkında ... yönelik reşit mağdureyi zorla kaçırıp alıkoyma eylemi nedeniyle hüküm kurulurken gerekçe gösterilmeksizin alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi ve hükmün gerekçe kısmında 5237 sayılı TCK'nın 109/2. maddesindeki cezanın alt sınırı itibariyle 2 yıl hapis olarak temel cezanın belirlenip aynı Kanunun 109/3-a, 3-b. maddeleriyle bir kat arttırım yapılırken 4 yıl yerine 4 yıl 6 ay ceza tayin edilip lehe aleyhe kanun değerlendirmesi buna göre yapılarak çelişkiye düşülmesi suretiyle hüküm kurulması,

Dosya kapsamına göre sanığın, mağdure ... yönelik kanıtlanan eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 179/2-3. maddelerinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğu gözetilerek, lehe Kanun değerlendirmesinin bu maddeler üzerinden yapılması gerekirken, suç vasfının teyininde yanılgıya düşülerek yapılan karşılaştırma neticesinde yazılı şekilde zorla kaçırıp alıkoyduğu reşit olmayan mağdureyi şehevi harekette bulunmadan kendiliğinden serbest bırakma suçundan hüküm kurulması,