Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2017/1826 K.2017/2100

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında 08.10.2015 tarihinden önceki konut dokunulmazlığının ihlali suçundan (yedi kez) verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanığın 08.10.2015 tarihli konut dokunulmazlığının ihlali suçu ile zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve zincirleme olarak beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Sanığın 08.10.2015 tarihli konut dokunulmazlığının ihlali suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 116/1. maddesi kapsamında suçun takibinin şikayete bağlı olup müştekilerin savcılıkta alınan beyanlarında sanıktan şikayetçi olmadıklarını bildirdikleri anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nın 73/6. maddesi gözetilerek sanıktan vazgeçmeyi kabul edip etmediği sorulup sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Olay tarihlerinde sanığın, mağdureyi evde yalnız olduğu zamanlarda cinsel eylemlerini gerçekleştirebilmek için odada sıkıştırmak, bir odadan diğer odaya götürmek, cinsel amacını gerçekleştirdiği sürece odada veya evin içinde tutmak şeklinde gerçekleştirdiği olaylarda, çocuğun basit cinsel istismarı suçlarının işlendiği sırada ve eylemlerle sınırlı süreyle mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı,kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği,

dosya kapsamına göre de sanığın, mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin sadece TCK'nın 103/1. maddesi kapsamındaki çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise,

failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle değerlendirilmesi gerekirken denetime imkan vermeyecek şekilde karşılaştırma yapılmış olması

Uygulamaya göre de;

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK'nın 103/1, 103/4 maddeleri uyarınca hükmedilen dokuz yıl hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 43. maddesi gereğince yapılacak arttırım ile hesaplanacak üç yıl hapis cezasının 103/6 maddesine göre hükmedilen 15 yıl hapis cezasına eklenerek 18 yıl hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, 43. madde ile arttırımın 103/4. maddesi ile belirlenen ceza üzerinden yapıldıktan sonra aynı Kanunun 103/6. maddesi gereğince onyedi yıl hapis cezası belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,