Dava, ... İli merkez ilçe ... Mahallesi 170 ada 8 parselde kurulan kat mülkiyetinin terkini ile yapının 2, 3, 4. katları ve teras katın kat mülkiyeti kurularak bunların ve bodrum kattaki 70 m2 lik kalorifer dairesinin 21.5.1997 tarihli satış vaadi sözleşmesi uyarınca davacı şirket adına bağımsız bölüm niteliği ile tescili talebiyle açılmıştır.
Mahkemece dava reddedilmiş, hükmü davacı temyiz etmiştir.
Davacı şirket ile davalı gerçek kişi arasındaki 21.5.1997 günlü biçimine uygun düzenlenen satış vaadi sözleşmesinde, davacının tescilini talep ettiği binanın 2, 3 ve 4. kat ile teras kat ve bodrum kattaki kalorifer kazan dairesinin ileride taşınmazın kat mülkiyeti kurulduğu zaman tescili kararlaştırıldığından, dava ise; kat mülkiyeti tesis edilmeden açıldığından bu aşamada taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak açılan tescil davasının reddi sonuçta doğrudur.
Davacı şirketin 170 ada 8 parselde mevcut kat mülkiyetinin terkini ile yeniden kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulması istemiyle açtığı davaya ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 10. maddesi hükmünce kat irtifakı ve kat mülkiyeti taşınmazdaki paydaş olan kişilerin tümünün iradeleri ile yapılacak olan resmi senetle kurulabilir. Bu resmi senet bütün paydaşlarının tapu müdürü huzurunda düzenleyecekleri kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulması taleplerini içeren beyanlarıdır. Taşınmazdaki tüm paydaşlar bu konuda ortak irade beyanında bulunmadıkça kat irtifakı kurulamaz.
Mahkemenin de paydaşların iradesi yerine geçerek hükmen kat mülkiyeti kurulabilme olanağı yoktur. Zira kat irtifakının kurulması tamamen idari bir işlemdir. Her ne kadar sözü edilen maddenin son fıkrasında mahkeme kararı ile kat mülkiyetinin kurulmasından bahsedilmekte ise de, hakim kararı ile kat mülkiyeti kurulması ancak taşınmazdaki ortaklığın kat mülkiyeti kurulmak suretiyle giderilmesinin istenmesi halinde mümkündür.
Değişik bir anlatımla söylemek gerekirse, mahkeme kararı ile kat mülkiyeti kurulmasına ilişkin olan son fıkranın uygulanabilmesi için herşeyden önce mülkiyeti paydaşlı olan taşınmazda paydaşları arasında açılan bir ortaklığın giderilmesi davası olması ve bu davada ortaklardan birisi tarafından ortaklığın taksim yoluyla giderilmesinin talep edilmiş bulunması gerekir.
Şayet bu koşul varsa hakim uyuşmazlığa müdahale ederek taşınmazda hükmen kat mülkiyetinin kurulmasına karar verebilir. Olayda sözü edilen koşul da bulunmadığından dava konusu parsel üzerindeki yapıya bağımsız bölüm ilave edilerek mevcut kat mülkiyetinin terkini ile kat irtifakı veya bina tamamlanmış ise yeniden kat mülkiyeti kurulması mahkemeden istenemez. Kaldı ki, bu tür bir davanın dahi ortaklığın giderilmesi istemiyle ve tüm paydaşların huzuruyla görülmesi zorunludur.
Yapılan yargılamaya dosyada toplanan delillere yukarıda gösterilen gerekçelere göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi ile, sonuç olarak usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 6.3.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.