Davacı, 1000 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, 999 parsel sayılı taşınmazın maliki olan davalı tarafından tam sınıra dikilen bir yaşındaki fidanların ileride büyüdüklerinde 1000 parseldeki evine uzanacak nitelikte olduklarını ve evine zarar vereceklerini, davalının kötü niyetli olduğunu iddia ederek davalının vaki müdahalesinin meni ile diktiği fidanların kal'ini istemiş davalının nizalı yere fazla büyümeyen bodur ağaçlar diktiğini, davacıya zarar vermediklerini ağaçlarının sınırdan 2,5 metre içeri dikildiğini savunmuştur.
Mahkeme davanın kabulüne karar vermiş hükmü davalı ... temyiz etmiştir. Mahkeme, davanın değeri itibariyle kararın kesinlik sınırının altında olduğu gerekçesiyle davalının temyiz talebinin reddine dair 15.12.2006 günlü ek kararı vermiş, davalı bu kararı dahi süresinde temyiz etmiştir.
Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan zarar veren durumun giderilmesi ve kal istemine ilişkin olup taşınmazın aynıyla ilişkilidir ve taşınmazın aynına ilişkin karar H.U.M.K.nun 427.maddesinde ifadesini bulan kesin kararların kapsamı dışında olmakla bu tip kararlar için değere bakılmaksızın temyiz yolu açıktır. Bu nedenle, öncelikle davalıların temyiz taleplerinin reddine ilişkin 15.12.2006 tarihli ek kararın kaldırılmasına karar verildi ve hükmün esasının incelenmesine geçildi.
Somut olaya gelince; Davacı dava dilekçesinde davalının 1000 ve 999 parsel sayılı taşınmazların sınırına 1 yaşında ve bodur yapıya sahip olmayan cinste fidanlar diktiğini söyleyerek bu fidanların ileride büyüdüklerinde 1000 sayılı parsel içindeki evine kadar uzanacakları ve zarar verecekleri, davalının bunları sırf kendisine rahatsızlık vermek için kötü niyetle diktiği gerekçesiyle tamamen kaldırılmasını istemiştir.
Dosyadaki tapu kayıtlarından 1000 parsel sayılı taşınmazın davacıya, 999 parsel sayılı taşınmazın ise müşterek mülkiyet şeklinde her iki tarafa ait olduğu anlaşılmaktadır.
Mahallinde yapılan keşifte; teknik bilirkişi ...'ın 19.6.2006 tarihli krokisinde de gösterildiği gibi davacı ve davalının 999 parsel sayılı taşınmazı zeminde fiilen paylaştıkları, 1 ve 2 notkaları arasına tel avla gererek bu sınırın 1000 sayılı parsele bitişik olan kuzey tarafının davacının, güney tarafındaki kısmının da davalının kullanımında olduğu, davacının evinin tamamının 1000 parsel içinde olmayıp bir kısmının da 999 parselin harici taksimde kendisine düşen bölümünde kaldığı tesbit edilmiştir.
Ziraat Mühendisi ...12.6.2006 günlü raporunda, taşınmaz bir bütün halindeyken dikilen ve yaşları 1 ile 20 arasında değişen fındık ve meyve ağaçlarının taşınmazın orta yerinden bölünmesinden sonra sınıra çeşitli uzaklıklarda kaldıklarını, güney taraftaki bahçede söz konusu sınıra 1 metre mesafade 9 adet 10-15 yaşlarında fındık ocağı, 8-10 yaşlarında 1 adet armut ve bir adet kiraz ağacı mevcut olduğunu armut ve kiraz ağacının tam sınırda olması nedeniyle kök ve dal aksanları ile kuzey kısımdaki taşınmazın 5 metre yakınına dikilecek meyve ağaçlarına zararı olacağını,
ancak 9 adet fındık ocağının zararı kök ve dal akmasıyla 1-1,5 metre kadar geçişi olacağından % 50 zarar oluşturacağını, kuzey kısımda ise sınıra 0-150 cm. arasında dikilen 1 adet kiraz ve 3 adet armut ağacının ise sınıra uzaklık mesafesinin uygun olduğu bildirilmiştir.
Görüldüğü gibi raporda sözü edilen ağaçlar arasında davaya konu edilen 1 yaşındaki fidanlar yoktur. Ayrıca söz konusu ağaçların halen zarar vermekte olduğundan değil, gelecekte verebileceği zarardan söz edilmiş, bu ağaçların davacının evine zarar verip vermediği belirtilmemiş ve verilen veya verilecek zararın ne şekilde giderilebileceği konusunda hiçbir önlemden söz edilmemiştir.
Bizzat davacı dava dilekçesinde dava konusu edilen ağaçların 1 yaşında ... olduklarını ve ileride büyüdükleri zaman zarar vereceklerini, bu yüzden kaldırılmalarını istediğini açıklamıştır. Oysa dava açıldığı sırada mevcut olmayan, ileride ortaya çıkacak muhtemel zararların giderilmesi mahkemeden istenemez. Bu durumda davanın reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ. Davalının temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, 19.2.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.