Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2012/9832 K.2012/10921

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 13.07.2010 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 26.04.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, davalının 14.11.2009 günlü ve 17312 seri numaralı faturadan ... borcu nedeniyle Bakırköy 9. İcra Müdürlüğü’nün 2010/4314 sayılı dosyasıyla yaptığı icra takibine davalının borcu bulunmadığı gerekçesiyle haksız ve kötüniyetli olarak itirazıyla takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40’tan az olmamak üzere icra inkar tazminatının alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının giysi boyama hizmeti verdiğini, davacının hatalı üretimi nedeniyle zararının oluştuğunu, zararının ödenmesini istediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, TTK’nun 25. maddesi uyarınca davalının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı ve emtianın elde bulunmadığından ayıp yönünden inceleme yapma olanağı da olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı tahsili istemlerine ilişkindir.

... sözleşmesindeki ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan (yüklenicinin esere ilişkin olarak zikrettiği) niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu niteliklerin meydana getirilen eserde

bulunmamasıdır. Başka bir ifadeyle, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki fark ayıptır. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür.

Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcundan söz edebilmek için diğer şartların dışında eserin ayıplı meydana getirilmesi ve bu haliyle iş sahibine teslim edilmesi, eserdeki ayıbın yükleniciden kaynaklanması, iş sahibinin de eserin muayene ederek varsa ayıpları yükleniciye ihbar etmiş olması gerekir. Burada yeri gelmişken belirtilmelidir ki, TTK’nun 25. maddesindeki ayıp ihbarı ve o maddede öngörülen süreler ticari satımla ilgilidir.

Başka bir anlatımla, TTK’nun 25. maddesinin ... sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulama yeri yoktur. ... sözleşmelerinde ise, meydana getirilen eserde açık ayıp varsa ihbarın 6098 sayılı BK’nun 474. maddesine göre eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz ... gözden geçirilerek uygun bir süre içinde ayıp ihbarının yapılması, ... gizli ayıplar taşıyorsa buna ilişkin ihbarın da aynı yasanın 477. maddesine göre ayıpların ortaya çıktığına vakıf olunduğunda ihbar edilmesi gerekir.

Ayıp ihbarı yazılı yapılabileceği gibi, sözlü de yapılabilir. Sözlü yapılan ayıp ihbarının ise tanık sözleriyle ispat edilmesi olanaklıdır. Önemli olan ihbarın herhangi bir şekilde yapıldığının kanıtlanmasıdır. Ayıba karşı tekeffül borcunun varlığı halinde, alacaklıya tanınan haklar ise 6098 sayılı BK’nun 475. maddesinde gösterilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında sözlü ... sözleşmesinin bulunduğu konusunda bir çekişme bulunmamaktadır. Davalı işveren boyama yapılan giysilerin ayıplı olduğunu ve bunlar nedeniyle bedel ödenmemesi gerektiğini savunmuştur. Sözleşme uyarınca boyaması yapılan giysilerin davalı iş sahibi ... Ltd.Şti. tarafından dava dışı firmaya gönderilmesinden sonra dava dışı firma ayıpları bildirmiş, davalı da davacıya, Bakırköy 19. Noterliği’nden 21.12.2009 günü keşide edilip, 24.12.2009 günü davacıya bizzat tebliğ edilen ayıp ihbarı ile bildirdiği anlaşılmaktadır.

Ancak burada önemli olan ve öncelikle üzerinde durulması gereken husus, eserde ayıp bulunup bulunmadığının, bulunmakta ise bunun gizli ya da açık ayıp olup olmadığının saptanmasıdır. Bunun içinde kuşkusuz 6100 sayılı HMK’nun 266. maddesi gereği bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Bütün bu anlatılanlardan sonra, davalı işveren ... Ltd. Şti’nin elinde bulunan giysiler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmak, giysilerin ayıplı olup olmadığını tespit etmek, ayıplı ise bunun niteliğini bilirkişiye tespit ettirmek, ayıp bulunmakta ise 6098 sayılı BK’nun 475. maddesi gereğince davalının hangi seçenekten yararlanabileceğini bilirkişiye inceletilmelidir. Ayrıca, dava dışı firmanın indirim uygulamak yoluyla aldığı bir kısım giysilerin davacının hatalı üretiminden kaynaklanıp kaynaklanmadığı belirlenmeli, davacının ayıplı imalinden dolayı indirim uygulandığının belirlenmesi halinde davalının ticari defterleri de incelenerek oluşan zarar belirlenmelidir. Yapılacak bu araştırma ve incelemeler sonucunda oluşacak sonucu uygun hüküm kurulması gerekir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar bir yana bırakılarak yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.