Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2015/5408 K.2015/5227

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 22.10.2012 gününde verilen dilekçe ile suya müdahalenin önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 29.04.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ KARAR _

Davacı, ... ada ... parsel sayılı taşınmazını sulamak amacıyla kullandığı suya davalının müdahalede bulunduğunu belirterek davalının suya elatmasının önlenmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu suyun kendi arazisinden çıktığını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının genel su niteliğinde olan sudan davacının faydalanmasını engellemeye yönelik herhangi bir eylemi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

TMK'nın "Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği" başlıklı 718. Maddesinde "Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye paralel olarak "Kaynak ve Yeraltı Suları" başlıklı TMK'nın 756. maddesinde yer verilmiş anılan maddede aynen "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır." biçimindedir.

Gerek TMK'nın 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Burada hemen kaynağın tanımını yapmak gerekir. Kaynak: Kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s. 618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulüde Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hak ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise; tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.

Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak su bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine de sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

TMK'nın 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda resmi senet yolu ile tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde TMK'nın 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddeden de anlaşıldığı gibi, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devride kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm

olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca TMK'nın 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m. 704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten TMK'nın 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilcek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel su taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince;

Mahkemece mahallinde 11.04.2014 tarihinde yapılan keşifte ziraatçı bilirkişi bulundurulmamış, tarafların suya olan ihtiyaçları belirlenmemiştir.

Bu durumda mahkemece suların en az olduğu dönemde jeoloji, fen ve ziraatçı bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak tarafların dava konusu suya olan ihtiyaçları ve yararlanabilecekleri başka kaynaklar olup olmadığı araştırılarak tespit edilmeli, dava konusu suyun debisi ölçülmeli, tarafların ihtiyaç durumuna göre gerekirse infaza elverişli su rejimi kurulmalıdır.

Değinilen yönler gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.