Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2016/3415 K.2018/9087

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 25.04.2013 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 13.10.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, suya elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve tazminat taleplerine ilişkindir.

Davacı vekili, ... İli, ...

İlçesi 424 parsel sayılı taşınmazın uzun yıllardır davacının zilyetliğinde bulunduğunu, belirtilen taşınmazda ikamet ettiğini, davalının mülkiyetinde bulunan 465 parsel sayılı taşınmazdaki kaynak suyunu kadimden beri kullanmakta olduğunu, davacının bu suyu ... ve hayvancılıkta kullandığını, tarafların murisleri arasında da dava konusu suyla ilgili daha önce de niza oluştuğunu, davalının murisi tarafından davacının murisi aleyhine Milas Asliye Hukuk Mahkemesinin 1974/301 Esas sayılı dosyası ile açılan davada 23.06.1975 gün ve 1975/217 Karar sayılı ilamının taraflar arasındaki sulh anlaşmasına göre düzenlendiğini,

davacının murisinin dava konusu sudan evinde ve narenciye bahçesinin sulanmasında yararlanacağı, davalının murisinin ise bahçe sulamasında kullanmayacağını, tüm köy halkı ile birlikte davalının murisinin de hayvanlarının su ihtiyacı için kullanılacağının kararlaştırıldığını, ayrıca suyun kullanımı hususunda davacının murisi ile davalı arasında 21.09.1982 tarihinde yazılı bir anlaşma yapıldığını, bu anlaşmaya göre davalının dava konusu suyu hayvanları ve tütün fideleri için kullanacağının belirlendiğini, davalının uzun yıllardır tütün yetiştirmediğini,

davalının davacıya ait su borusunu sökmek suretiyle dava konusu suyu kullanımını engellemek suretiyle suya elattığını, davacının bir süredir tankerle taşınan suyla sulama ihtiyacını gidermek durumunda kaldığını, zirai ürünlerin zarar gördüğünü, ayrıca davacının suyun kullanmasını engellemek amacıyla davalının dere yatağını değiştirmek için ıslah çalışmalarına başladığını belirterek suya vaki tecavüzün önlenmesi, eski hale getirilmesi ve tazminat talep etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu suyun davalının mülkiyetinde bulunan 465 parsel sayılı taşınmazdan çıktığını ve özel su niteliğinde bulunduğunu, davalının sulaması gereken iki adet taşınmazının daha bulunduğunu, suyun ancak davalının ihtiyacına yettiğini, davalının, murisinin yaptığı sulh sözleşmesini katlanmak zorunda olmadığını, kaldı ki sözleşmenin dava konusu suyun 424 parselde bulunduğunun düşünülerek yapıldığını, davacının davalıya ait taşınmaza girerek dava konusu suya hortum takmasının tecavüz oluşturduğunu, davacının kullandığı taşınmazın çok yakınından geçen şebeke suyunu kullanmasının uygun olduğunu, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulü ile davalının genel suya müdahalesinin önlenmesine, su kaynağının eski hale getirilmesine, davacının hortum takmak suretiyle her gün 15.00 - 24.00 saatleri arasında sudan faydalandırılmasına 2.126,25 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

TMK'nın 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen TMK'nın 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek TMK' nın 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (.../.../..., Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,... vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.

Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

TMK'nın 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle ... malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde TMK' nın 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise ... kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde ... kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca TMK'nın 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile ... siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten TMK'nın 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece mahallinde 26.09.2014 tarihinde keşif yapıldığı, söz konusu keşif sonucu bilirkişilerden 14.10.2014, 28.05.2015 tarihli, rapor ve ek raporun alındığı anlaşılmaktadır.

Bilirkişi raporları değerlendirildiğinde; dava konusu suyun davalının mülkiyetinde bulunan 465 parsel sayılı taşınmazdan çıktığı, taşınmazın sınırından çıkarak küçük bir dere şeklinde aktığı, bu niteliği itibariyle genel su sayılacağı, tarafların ihtiyaçları dikkate alındığında, davalının ihtiyacından fazla olarak 1927 litre / gün su bulunduğu, davacının ihtiyacının ise 913,57 litre / gün olarak saptandığı anlaşılmıştır. Davacı, 424 parsel sayılı mülkiyeti ...

Hazinesine ait taşınmazın işgalcisi durumundadır. Davacının bu taşınmazla ilgili mülkiyet veya güçlendirilmiş ayni hakkı bulunmamaktadır. Davalı ise dava konusu suyun çıktığı 465 parsel sayılı taşınmazın malikidir. Davacının korunmaya değer herhangi bir hakkı olmadan elatmanın önlenmesi istemiyle dava açamayacağı açıktır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken farklı düşünceyle infaza uygun olmayan şekilde hortum takmak suretiyle su rejimi kurulmasına karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, dosya içeriğine göre ve temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun yerel mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.