Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2016/8987 K.2018/8522

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 02.08.2013 gününde verilen dilekçe ile suya müdahalenin önlenmesi ve eski hale getirme talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 18.01.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... ve davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, suya elatmanın önlenmesi ve eski hale getirilmesi istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, davalıların, 1074 ve 1076 parsel sayılı taşınmazlarında bulunan ağaçların sulamasında kullanmak için, eskiden beri 1070 parsel sayılı taşınmazdaki havuza akan ve 1066, 1068 sayılı taşınmazların ihtiyacını karşılayan suyun doğal mecrası üzerine havuz yapmak sureti ile müvekkillerinin kadimden beri kullandığı suya davalıların müdahalede bulunduğunu müdahalenin önlenmesini ve sudan sadece 1066, 1068, 1070 parsel sayılı taşınmazların yararlanır duruma getirilmesini istemiştir.

Davalılar suyun genel su niteliğinde olduğunu, genel sudan yararlanma haklarının bulunduğunu, haftada bir sulama yaptıklarını, haftada bir ağaçların sulanmasına müsaade edilmesi diğer günlerde davacıların sulamasına şeklinde karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 1066, 1068 ve 1070 parsel sayılı taşınmazlara su sağlayan kadim kullanım hakkının davacıda olduğu 29.09.2015 havale tarihli fen bilirkişisi raporunda koordinatları gösterilen, kadim su kaynağına davalılarca vaki olan müdahalenin men'ine ve kal'ine, karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... ve davacılar vekili temyiz etmişlerdir.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesinde "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabii ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s. 618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz.

Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesinde, "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” hükmüne de yer verilmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m. 704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su, özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yeraltı Suları Tüzüğünün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.

Öte yandan, kural olarak genel sulardan kadim ve öncelik haklarının ihlal edilmemesi koşulu ile ihtiyaç oranında yararlanma ana esastır.

Kadim hak, tarafsız mahalli bilirkişiler vasıtasıyla belirlenir. Dava iki köy arasında ise mahalli bilirkişiler komşu köylerden seçilirler. Taraflar aynı köylü ise, aynı köyden ya da aynı köyden mahalli bilirkişi bulunmaz ise, yöreyi ve niza konusu suyun kullanım şeklini iyi bilen komşu köylerden de seçilebilir.

Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda somut olaya gelince; mahkemece davacıların kadim kullanım hakları bulunduğundan davanın kabulü ile davalıların suya vaki müdahalesinin önlenmesine karar verilmiştir; ancak değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

Davacıların kullandığı 1070 parselin 1/2 payı, 1068 parselin tam payı, davalıların kullandığı 1074 ve 1076 parsellerin tamamı, davacı ... ve davalı ...’in babası olan ... oğlu muris ... adına kayıtlı olduğu, diğer davacı ... üzerine kayıtlı taşınmazların ise muris ...’in kardeşi ... adına kayıtlı iken ölünceye kadar bakım sözleşmesi karşılığında davacı üzerine kaydedildiği, tarafların murislerinin aynı olduğu anlaşılmasına göre; davacıların kadim kullanım hakkının bulunduğundan bahsedilmesine olanak yoktur. Ayrıca dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarına göre dava konusu suyun tescil harici yerden çıktığı ve genel su niteliğinde olduğu belirlenmiştir.

Bu durumda mahkemece; ziraat bilirkişisi, fen bilirkişisi, jeoloji bilirkişisi ve sağlık uzmanı bilirkişi eşliğinde mahallinde suların en az olduğu bir zamanda keşif yapılıp, tarafların suya ihtiyacı olup olmadığı, suya ihtiyaçları var ise içme sulama ve kullanma suyu olarak hangisine ne kadar ihtiyaçlarının bulunduğu da ayrı ayrı bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmeli, tarafların bu ihtiyaçları şebeke suyu veya başka kaynaktan karşılayıp karşılamadıkları araştırılmalı, içme suyu ihtiyacının temizleme ve sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu da gözetilmeli,

dava konusu suların dışında tarafların yararlanabileceği su kaynakları varsa onların da incelenmesi yapılmalı, bu hususlarda bilirkişilerden gerektiğinde su rejimi kurulması için rejim kurmaya elverişli, bilimsel, yeterli ve denetime uygun rapor alınmalı ve ayrıntılı krokisi çizdirilmeli, gerekirse taraflar arasındaki nizayı çözümler nitelikte ve herkesin ihtiyaçları oranında yararlanabileceği, infazı mümkün bir su rejimi kurulması yoluna gidilmelidir.

Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.