Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2017/5308 K.2018/3234

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 15.04.2014 tarihinde verilen dilekçeyle tapu iptali ve tescil talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda davanın reddine dair verilen 24.01.2017 tarihli hükmün ... Bölge Adliye Mahkemesince istinaf yoluyla incelenmesi davacı ... ve davalılar ve dahili davalı vekili tarafından talep edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince istinaf talebinin reddine dair verilen kararın Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili ve davalılar ..., ..., ... ve dahili davalı ... Kütükde vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 06.03.2018 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili ... ile davalılar vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı.

Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili 15.04.2014 tarihli dilekçesi ile müvekkilinin diğer davalılar ile kardeş olduğunu, kardeşler ile birlikte kurdukları ... Tic. Ltd.

Şti ünvanlı şirketlerin birlikte ortakları olduklarını daha sonra davacının bu şirketlerden ayrıldığını, aralarında 31.01.2012 tarihli "taşınmazların kura ile paylaşımında düşen hisselerin dökümanıdır" başlıklı bir protokol imzalayarak taşınmaz malları paylaştıklarını, bu paylaşım sonucu müvekkiline ..., Maltepe' deki 1790 ada 2 parsel sayılı 5919 m2 arsanın %35.4 hissenin isabet ettiğini, davalılara 18 Eylül 2013 tarih ve 19138 yevmiye nolu bir ihtarname keşide ettiğini, bu ihtarname ile hissesinin adına tapuda devir ve tescil edilmesini talep ettiğini, ancak davalılardan ... "...1790,

parsel 1'de kayıtlı gayrimenkuldeki adıma olan hisse şahsıma ait olup paylaşım dışıdır. söz konusu iddiayı kabul etmediğini...", ... "...ihtarnamede belirtilen 31.01.2012 tarihli Sultanhamamda yapılan taşınmazların paylaşımı ile ilgili iddia edilen sözleşme ön anlaşmadır. şartlar yerine getirilmediği için sözleşmenin geçersiz olduğunu ihtaren bildiririm...",

... "...gayrimenkulün devri için sözleşme şartları yerine gelmediğinden bu sözleşmeyi tek taraflı olarak feshediyorum..." şeklindeki cevabi ihtarnameler ile bunu reddettiğin ileri sürerek davanın kabulü ile dava konusu 1790 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile taşınmazın %35.5 hissenini müvekkili davacı adına tapuya tescilin istemiştir.

Davacı vekili tarafından 27.02.2015 tarihli dilekçe ... Kütük davaya dahil edilmiştir.

Davalılar vekili davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kabul etmediklerini, davanın reddini talep ettiklerini, harcın eksik yatırılmış olduğunu davacı ile tarafların kardeş olduklarını, davacının sırf müvekillerini mağdur etmek için bu davayı kötü niyetli açtığını, Vahap Kütükde'nin gayrimenkuldeki 1/3 hissesini kardeşi ...'ye 04.06.2009 tarihinde satarak tapuda tescil yaptığını, ancak daha sonra davalı ...'nin 1/3 hissesini yargılama sırasında 15.05.2014 tarihinde ...

Kütükde'ye sattığını, bu gayrimenkulün edinilmesi ve sonrasında hiçbir aşamasında davacının hakkı ve yetkisinin doğmadığını, müvekkillerinin kendi adlarına bu gayrimenkülü DMO'dan 29.04.2003 tarihinde kendi şahısları üzerine tapudan satın aldıklarını gayrimenkülün satım ve mülkiyetinin devri işlemlerinin TBK 237. maddesine göre resmi şekle tabi olduğunu, gayri resmi veya bir fotokopi parçasıyla ispatın mümkün olmadığını belgenin aslının ibrazı gerektiğini, taraflar bu belgenin hazırlanmasından sonra yazı asıllarını imha ettiklerini,

kaldı ki davacının ibraz ettiği fotokopi protokolde davalı ... imzası üzerinde "vazgeçiyorum" yazısı olup davacının tanık olarak dinletmek istediği diğer kardeşleri Vahap'ın fotokopi belgesi üzerine sonradan imza attığının çıplak gözle anlaşıldığını, her bir davalı için ayrı ayrı olmak üzere haksız ve mesnetsiz davanın reddine, taşınmaz değeri üzerinden %10 teminat alınmasına, ayrıca belediyeden alınan inşaat başlama belgelerine göre çok zarar gördüklerinden tapudaki tedbirin kaldırılması ve her bir davalı için ayrı ayrı olmak üzere yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini istemiştir.

Mahkemece, taşınmazlara ilişkin paylaşım sözleşmelerinin de resmi şekilde yapılması gerekirken adi yazılı şekilde yapılması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesinin kararına karşı istinaf kanun yoluna gidilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi tarafından istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı ... vekili ve davalılar ..., ..., ..., ve dahili davalı ... Kütükde vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık, adi ortaklıktan kaynaklı tapu iptali ve tescil talebine ilişkindir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Niteliği gereği, adi ortaklıklar kişi ortaklıklarına dahildir, ortakların şahsı belirleyicidir. Adi ortaklık sözleşmesi iç ilişkide karşılıklı güvene ve iyiniyete dayanmaktadır. Ortaklar öteki sözleşmelerden tamamen farklı olarak, emeklerini ve sermayelerini ortak bir amaç için birleştirdiklerinden, aralarında sıkı bir işbirliği kurulmakta ve güvene dayanan bu işbirliği ilişkisi nedeniyle ortaklar birbirlerinin vekili gibi, ortaklık işlerinden dolayı özenle hareket etme, ortakları zarara uğratmamakla yükümlü tutulmuşlardır.

Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilânço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır."

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Mahkemece, dava adi ortaklığın tasfiyesi niteliğine göre inceleme ve değerlendirme yapılmadan, TBK'nun 620 ve devamı maddelerine uygun olarak denetime elverişli uzman bilirkişi raporu alınarak ve davacının adi ortaklık sözleşmesinin tasfiyesine ilişkin 31.01.2012 tarihli protokolün kendisine yüklediği edimlerin yerine getirilip getirilmediği araştırılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya uygun görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.