Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/13537 K.2012/37892

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanıklar hakkında hapis cezasıyla mahkumiyetin doğal sonucu olarak TCK“nın 53. maddesi uygulanmamış ise de, infaz aşamasında bu hususta karar alınması mümkün görülmüştür.

1-Dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında kurulan hükümlerin incelenmesinde,

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanıklar...'ın evlenmek isteyen müşteki...'le ...'yı evlendirme vaadiyle planlı olarak, kadınla müştekiyi tanıştırıp, evine göndermek için 1.700.00 TL istedikleri, 550.00 TL para aldıkları, ...”nın ise 4 bilezik istediği, müştekinin nikah olmadan başka para altın vermek istemediği,müşteki ...”nın davranışlarından şüphelenip araştırınca olayın ortaya çıkması şeklinde gerçekleşen eylemin dolandırıcılık suçunu, ve sanıklar ..., ve ...'nın müşteki...'e ait konfeksiyon malzemelerini almaları eyleminin hırsızlık suçunu oluuşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak,

1-a)Dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlerde, hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,

1-b)Sanıklar ..., ..., ...”ın mevcut sabıka kayıtları karşısında tekerrür koşulları bulunmadığı halde haklarında TCK'nın 58.maddesinin uygulanması,

Bozmayı gerektirmiş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu durum aynı kanunun 322.maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün ilk bendinde 24 gün karşılığı adli para cezası yerine, 5 gün karşılığı adli para cezası; ikinci bendinde 20 gün karşılığı adli para cezası yerine, 4 gün karşılığı adli para cezası; üçüncü bendinde 400.00 TL yerine 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ibareleri eklenmek bu sanıklar yönünden, ”TCK”nın 58.maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına” ibaresinin çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usül ve yasaya uygun hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Dolanrıcılığa teşebbüs suçundan sanıklar ..., ... haklarında kurulan hükümlerin incelenmesinde

a)Sanıkların müşteki...”in pazar yerindeki satış tezgahına gelip 430.00 TL tutarında bir kısım konfeksiyon malzemelerini almak için ayırttıkları, 30. TL peşin verip kalan kısmı için değeri olmayan yabancı paraları değerli İsviçre Frangı olarak söyleyip vermek istedikleri müşteki kabul etmeyip kuyumcuya sorup geleyim, bekleyin diye ayrılınca sanıkların kendilerine teslim edilmeyen malzemeleri, orada bulunanların dalgınlığından istifade ile alarak oradan ayrılmaları şeklinde gerçekleşen eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu, halde malların alınmasına ilişkin tek eylemin ikiye bölünerek ayrıca da dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b)Kabule göre de, hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28/05/2012 tarihinde, sanıklar ... ve ... ... haklarında dolandırıcılığa teşebbüs suçundan kurulan hükümler yönünden oy çokluğu diğer sanıklar ve suçlar yönünden ise oybirliği ile karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY YAZISI

Dolandırıcılık suçu, 5237 sayılı TCK.nun 157.maddesinde: "hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamak" şeklinde tanımlanmıştır.

Hırsızlık suçu ise, aynı yasanın 141.maddesinde: "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak" şeklinde tanımlanmıştır.

Somut olay incelendiğinde, sanıkların iki ayrı eylemi bulunmaktadır.

Birinci eylem:

Baştan beri müşteki Denizi dolandırma amacı taşıyan sanıkların, olay günü müştekinin pazar yerinde açmış olduğu tezgaha gelerek, müştekiden 430 TL tutarında uyku seti, karyola takımı ile elbiselik yanmaz kumaş almak isteyerek bedelini önce isviçre frangı ile ödeyeceklerinden bahisle 1000 meblağlı yabancı para çıkartarak, müştekinin bu parayı bozmayacağını söylemesi üzerine, 500 frank dedikleri yabancı parayı teklif ettikleri, müşteki bunu da kabul etmeyince, bu defa İsviçre frangı diyerek 200 frank ile üstüne de 30 TL verdikleri, müştekinin satışa konu malları ayırıp bir kenara koyduktan sonra aldığı yabancı parayı bozdurmak üzere kuyumcuya gittiği,

TCK.nun teşebbüsü düzenleyen 35.madde hükmü uyarınca, kişi işlemeyi kasdettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

Yukarıda izah edilen olayda, sanıklar mağdur ...,i dolandırmak için yapmaları gereken hileli davranışları sergilemişler ve onu büyük ölçüde ikna ederek, müştekinin bu ikna sonucu sanıklara vermek üzere eşyaları ayırıp tezgahta bir yere koyduktan sonra sanıkların verdikleri yabancı parayı bozdurmak üzere kuyumcuya gitmiştir. Hilenin ortaya çıkacağı (paranın geçersiz olduğunun anlaşılacağı) korkusu ile telaşlanarak, müştekinin dönüşünü beklemeden oradan ayrılan sanıkların eylemi hazırlık hareketlerini aşmıştır. Zira, dolandırıcılık suçunun tamamlanmamış olmasının nedeni

sanıkların vazgeçmesi değil, müştekinin paradan şüphelenerek malları teslimden kaçınmış olmasıdır. Bu nedenle, sanıklar elverişli tüm icra hareketlerini tamamlamış olmaları nedeniyle dolandırıcılık suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır.

İkinci eylem:

Müşteki'nin sanıklardan aldığı yabancı parayı bozdurmak için kuyumcuya götürmek üzere, tezgahtan ayrılmasını fırsat bilen sanıkların tezgah başında bulunan müşteki yakınlarının dalgınlığından yararlanarak bu defa yeni bir kasıtla (hırsızlık kastıyla) müştekinin kendilerine teslim etmeyerek ayırdığı eşyaları müşteki ile yakınlarının rızası dışında bulunduğu yerden gizlice alarak olay yerinden ayrıldıkları;

Bu eylemin hırsızlık suçunun oluşturduğu konusunda kuşku yoktur. İlk eylemin hırsızlık suçuyla ilgili ikinci eyleme herhangi bir etkisi yoktur. İlk eylemi yok saydığımızda hırsızlık suçu yönünden sonuç değişmeyeceğinden her iki eylemi kendi içerisinde ele almak suretiyle vasıflandırmak gerekmektedir.

Diğer taraftan ikinci eylem gerçekleşmemiş olsaydı, sanıkların birinci eylemleri dolandırıcılığa teşebbüs olarak gerçekleşmiş olacaktı.

5237 sayılı TCK suçların çokluğu ilkesini kabul ettiğinden eylem adedince suç işlendiğini kabul etmek gerekir. Bu kuralın istisnaları ise "SUÇLARIN İÇTİMAI" başlığı altında yer alan 42.madde (bileşik suç), 43.madde (zincirleme suç) ve 44.madde (fikri içtima) olarak yer verilmiş olup, yasada bunların dışında istisnai bir hüküm yer almamaktadır.

Yukarıda izah edilen her iki eylem bu maddelerin hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde;

Her iki eylem biri diğerinin unsuru olmadığından 42.maddedeki bileşik suçun, fiil aynı olmadığından 43.maddedeki zincirleme suçun ve tek eylem ile kanunun birden fazla hükmünün ihlali sözkonusu olmadığından 44.maddede belirlenen fikri içtima kurallarının olayımızda uygulama alanı bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle; yukarıda belirtilen istisnai hükümler arasında yer almayan her iki eylemin ayrı ayrı ele alınarak sanıkların hırsızlık suçu yanında dolandırıcılığa teşebbüs suçundan da cezalandırılmaları gerekli olup yerel mahkemenin bu yöndeki kabulünde isabetsizlik bulunmaması nedeniyle, eylemin tek olup bölünemeyeceği gerekçesiyle dolandırıcılığa teşebbüs suçunun oluşmadığına ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyız.