Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/14970 K.2012/39873

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanığın müştekilere ait nöbetçi olması nedeniyle kalabalık olan eczaneye gelerek verdiği listedeki ilaçları ve malzemeleri aldığı, İsviçre frankı ile ödeme yapacağını beyan ederek cebinden bir tomar para çıkardığı ve içlerinden 500 Peru parasını uzatarak 500 TL değerinde olduğunu 450 TL para üstü vermesini söylediği, müştekinin paranın İsviçre Frangı olmadığını bildirmesi üzerine bu kez Macar kronunu uzatarak ödeme yapmak istediği, müştekilerin şüphelenerek durumu polise bidirmeleri şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın eyleminin dolandırıcılığa teşebbüs suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK'un 231/6.maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunma” nesnel koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

Sanığın sorgusunun yapıldığı ve müştekiler ile bilirkişinin beyanının alındığı 17.01.2007 tarihli duruşma tutanağında katip imzası bulunmaması mahallinde tamamlanabilir bir eksiklik olarak kabul edilmiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın tekürrüre esas başkaca mahkumiyeti bulunmasına karşın tekerrüre esas olmayan geçmiş hükümlülüğünün tekerrüre esas alınarak sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki hükümde TCK'nun 58.maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hükümden çıkarılarak, yerine "sanığın ...

3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 27.12.2001 tarih 2000/865 E. 2001/1434 sayılı hüküm ile mükerrir olduğu anlaşıldığından TCK'nun 58.maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" cümlesinin hükme eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün, DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 25.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Esaslı işlemlerin yapıldığı 17.01.2007 tarihli duruşma tutanağının her üç sahifesinde katip imzası bulunmamaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 219.maddesinin 1.fıkrası "Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hakim ile zabıt katibi tarafından imzalanır." hükmünü emredici bir biçimde düzenlemektedir.

İçeriği, kimin düzenleyeceği ve imzalayacağı gibi hususlar nazara alındığında resmi bir belge olan duruşma tutanağı, ceza muhakemesinde delil ve ispat sistemi yönünden önemli bir işleve sahiptir. Öncelikle ifade edilmelidir ki ceza muhakemesinde delil ve ispat sistemi açısından, vicdani delil ilkesi geçerli olmasına karşılık, ispat konusunda bu sisteme bazı istisnalar ve kısıtlamalar getirilmiştir. Bu istisnalardan birisi de duruşma tutanağıdır.

Kanun koyucu, duruşmanın nasıl cereyan ettiği, duruşma yapılırken kanunî usul ve ilkelere uyulup uyulmadığı hususlarında kanunî bir "karine" yaratmıştır. Aksi kanıtlanana kadar karine olarak duruşma tutanaklarına itibar edilmek zorunluluğu vardır. Geçerlilik koşulu da imzadır. İmzalanma zorunluluğunun amacı tutanakların değiştirilmesinin önlenmesi ve güven duyulmasının böylece sağlanmasıdır.

Bu gerekçelerle hükmün bozulması düşüncesiyle çoğunluğun kararına katılmıyorum.