Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/15426 K.2012/42635

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Sanık ... hakkında kurulan hüküm bakımından yapılan temyiz isteğinin incelenmesinde;

Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK'un 231/6. maddesinin (a) bendinde yazılı "kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunma" nesnel koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanıkların, müştekinin evine geldiklerı "tarikat mensubuyuz, yedi kapı dolaşıyoruz şeker topluyoruz,çocuğu olmayanlara çocuk olması için yardımcı oluyoruz" deyip falına bakacağız dedikleri, müşteki avucunu açınca 18 adet altının var dedikleri, müşteki yok deyince yumurta ve Bez istedikleri, yumurtayı kırarak içine muska koyarak içinden muska çıktı dedikleri, ancak müştekinin muskayı kendilerinin koyduğunu görmesi üzerine bizi melekler çağırıyor diyerek kaçarak uzaklaştıkları anlaşılmakla, dolandırıcılık suçunun oluştuğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Diğer temyiz itirazlarının reddine ancak;

Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı yasanın 8.maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'un 321.maddesi gereğince BOZULMASINA.

Fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükümde yer alan ''5237 sayılı TCK'nın 158/1-a,35,62, 52/2 maddeleri gereğince sonuç olarak verilen 100 gün adli para cezası karşılığı aynı yasanın 52.maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL'den olmak üzere 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ifadeleri çıkarılıp yerine '' 5237 sayılı TCK'nın 158/1-a maddesi gereğince 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,

aynı yasanın 35/2 maddesi gereğince cezasından 3/4 oranında indirim yapılarak sanığın 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına aynı yasanın 62.maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, 1 gün adli para cezası karşılığı aynı yasanın 52.maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL 'den olmak üzere sonuç olarak 20.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına", yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ...,... hakkında kurulan hükümler bakımından yapılan temyiz isteğinin incelenmesinde;

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.un 231. maddesi uyarınca; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,