Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/20687 K.2013/4890

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanık ...’nin, suç tarihinden önce 1371109055624 seri no’lu vodafone kontör kartının jelatinini açmadan ışık yardımı ile numaralarını okuyarak 250 kontörü telefonuna yükledikten sonra, boşalttığı bu kartla birlikte Osmanlı kırtasiye isimli işyerine gittiği, mağdurdan vodafone marka 250 kontörlük kart istediği, mağdurun kartı çıkararak sanığa verdiği, sanığın para çıkarma bahanesi ile mağdurdan aldığı kart ile birlikte elini cebine attığı, daha önce kontörlerini boşalttığı aynı nitelikteki ve jelatin kaplaması bulunan kartı çıkararak mağdura uzattığı ve parasının olmadığını bu nedenle kartı alamayacağını söylediği,

ilçe merkezinde söz konusu olayların sıkça yaşandığını öğrenen ve sanığın davranışlarından kuşkulanan mağdurun, kartın arkasındaki bölümü kazıyarak kontörün yüklenmesi için numarayı ilgili GSM firmasına gönderdiği, ancak firma tarafından karttaki kontörün daha önce kullanıldığına dair mesaj gelmesi üzerine henüz işyerinden çıkmamış olan sanığı yakalayarak durumu polise bildirdiği anlaşıldığından, eyleminin dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmemesine rağmen; kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezası ile cezalandırılmanın kanuni sonucu olan TCK.nın 53. maddesinin tüm bentlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, yalnızca a, b, d bentlerindeki hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmesi kanuna aykırı ise de, bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görüldüğünden ve sanığın kasıtlı işlediği bir suçtan dolayı mahkumiyetinin bulunması nedeniyle, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının belirlenmesi sırasında, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeye dayanarak tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesine istinaden uygulanması gereken CMUK'un 321.maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükümde yer alan adli para cezalarına ilişkin bölümlerinin çıkarılarak yerine, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 157/1 maddesi gereğince 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK.nın 35/2. maddesi gereğince cezasının 3/4 oranında artırılması neticesinde 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,