Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/20709 K.2013/4926

GELİR VERGİSİ KANUNU (193) Madde 37

GELİR VERGİSİ KANUNU (193) Madde 65

GELİR VERGİSİ KANUNU (193) Madde 66

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 157

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 158

"İçtihat Metni"Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Katılanın Heybeliada’da bulunan bir ev satın almak için T.. temsilcisi olan ve emlak komisyonculuğu yapan sanık G..

D..’e başvurduğu, sanığın Heybeliada Umut sokakta bulunan evi katılana gösterdiği, katılanın gördüğü evi beğenmesi üzerine, bu kez gösterilen eve göre değeri daha düşük olan ve Heybeliada Müsciponbaşı sokakta bulunan evin sahiplerini çağırarak sözleşmeyi yaptırdığı, yapılan pazarlık sonucu satış bedelinin 190.000 TL olarak belirlendiği, sözleşmenin imzalanmasından sonra katılanın ev sahibi Ekin’e 5000 TL. kaparo verdiği,

satış aşamasına gelindiğinde katılanın, olayla ilgisi olmayan 3. şahıslar tarafından uyarılması sonucunda satın almak istediği ve kendisine gösterilen yer ile satılacak yerin aynı olmadığını anlaması üzerine evi satın almaktan vazgeçtiği, ev sahibi olan T.. O..’ın, aldığı kaparoyu iade etmediğinin iddia edildiği olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-5237 sayılı Kanun’un 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış,

aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37.maddesinin 4.bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.

Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Somut olayda ise; sanığın, yaptığı emlak komisyonculuğu işi karşılığında aldığı bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip, fatura düzenlemek zorunda olduğu, ticari mahiyetteki işinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığı, bu nedenle eyleminin TCK’nın 157.maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için başkasının yararına menfaatin elde edilmesinin yeterli olacağından hareketle; katılanın, sanığın yanıltması üzerine kendisine gösterilen evi alacağı düşüncesiyle, yapılan sözleşme gereğince, almayı istemediği evin sahiplerine 5000 TL. kaparo verdiğinin anlaşılması karşısında; suçun tamamlandığı gözetilmeden, teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi,